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施工企業(yè)工程索賠與控制要點研究

所屬欄目:公司法論文 發(fā)布日期:2010-10-14 08:24 熱度:


  (10)每一支付證書中只包括已經被合理證明并到期應付的款額,當承包商提供的證據(jù)不能證明全部索賠款額時,承包商僅僅有權獲得他已經證明的那一部。
  (11)本款的規(guī)定是與合同中其他與索賠有關的規(guī)定相互補充的,根據(jù)承包商違反的程度,承包商即失去相應的索賠權。
  雖然條款規(guī)定了工程師答復索賠的時間限制,但有意思的是,合同并沒有規(guī)定,如果工程師沒有在規(guī)定的時間內給出答復,則如何處理。按照等價原則,既然承包商違反時間規(guī)定就失去索賠權,因此工程師不在規(guī)定時間答復,也應認為他已經批準了索賠,雖然在實踐中有時做法比較有彈性,但若出現(xiàn)爭端等問題時,也許時間方面的問題就會構成實質問題,這一點,無論業(yè)主、工程師還是承包商,都應注意。
  工程師可以要求承包商提交進一步的證據(jù),但此情況下,也應將原則性的答復在上述時間內給出,我個人認為,這一規(guī)定對承包商來說頗為有利。因為在實踐中,出于種種原因,工程師一方面對一些合理的索賠不愿意批準,但同時又害怕影響承包商實施工程的積極性,往往以承包商證據(jù)不充分為理由,拖延批準索賠,待承包商基本完工后,承包商無法“控制”項目后,再拒絕索賠。這一規(guī)定,避免了工程師這種行為。
  6.3索賠的發(fā)生和分類、依據(jù)
  6.3.1索賠的起因
  在施工過程中,引起索賠的原因是很多的,主要如下所列:
  (1)風險分擔不均。這是國際工程承包業(yè)受“買方市場”現(xiàn)狀制約這一客觀事實所決定的。在這種情況下,中標的承包商只有通過施工索賠來適度地減少風險,彌補各種風險引起的損失。這就是工程索賠中承包商的索賠案數(shù)遠遠超過業(yè)主反索賠案數(shù)的原因。
  (2)施工條件變化。土建工程施工與地質條件密切相關,如地下水、斷層、溶洞、地下文物遺址等。這些施工條件的變化即使是有經驗的承包商也無法事前預料。因此施工條件的異常變化必然會引起施工索賠。
  (3)工程變更。承包商施工時完成的工程量超過或少于工程量表中所列工程量的15%以上時,或者在施工過程中,工程師指令增加新的工作、改換建筑材料、暫停或加速施工等變更必然引起新的施工費用,或需要延長工期。所有這些情況,承包商都可提出索賠要求,以彌補自己不應承擔的經濟損失。
  (4)工期拖延。施工過程中,由于受天氣、地質等因素影響,經常出現(xiàn)工期拖延。如果工期拖延的責任在業(yè)主方面,承包商就實際支出的計劃外施工費提出索賠;如果責任在承包商方面,則應自費采取趕工措施,搶回延誤的工期,否則應承擔誤期損害賠償費。
  (5)業(yè)主違約。指業(yè)主未按規(guī)定為承包商施工提供條件,未按規(guī)定時限向承包商支付工程款,工程師未按規(guī)定時間提供施工圖紙、指令或批復,或者由于業(yè)主堅持指定的分包商等。
  (6)合同缺陷。按FIDIC合同條件,由于合同文件中的錯誤、矛盾或遺漏,引起支付工程款時的糾紛,由工程師做出解釋。但是,如果承包商按此解釋施工時引起成本增加或工期拖延時,則屬于業(yè)主方面的責任,承包商有權提出索賠。
  (7)工程所在國家法令變更。如提出進口限制、外匯管制、稅率提高等等,都可能引起施工費用增加,按國際慣例,允許給承包商予以補償。變更的時間標準,是從投標截止日期(一般均為開標日期)之前的第28天開始。
  6.3.2索賠的分類
  按施工索賠的目的可分為工期索賠和經濟索賠。
  (1)工期索賠。即承包商向業(yè)主要求延長施工時間,使原定的工程竣工日期順延一段合理的時間。這樣,承包商可以避免承擔誤期損害賠償費。FIDIC合同條件中,誤期損害賠償費是用以補償業(yè)主由于工程項目較晚投入運行而受的經濟損失,按日計算賠償金,可以累計達到合同額的10%.FIDIC第44.1分條明確規(guī)定了可以延長工期的5種情況,給承包商賦予了工期索賠權。
  (2)經濟索賠。即承包商向業(yè)主要求補償不應該由承包商自己承擔的經濟損失或額外開支,也就是取得合理的經濟補償。前提是:在實際施工過程中所發(fā)生的施工費用超過了投標報價書中該項工作所預算的費用;而這項費用超支的責任不在承包商方面,也不屬于承包商的風險范圍。具體地說,施工費用超支主要來自2種情況:一是施工受到干擾,導致工作效率降低;二是業(yè)主指令工程變更或產生額外工程,導致工程成本增加。由于這2種情況所增加的新增費用或額外費用,承包商有權索賠。
  6.3.3索賠的依據(jù)
  為了達到索賠的目的,承包商要進行大量的索賠論證工作,來證明自己擁有索賠的權利,而且所提出的索賠款額是準確的,即論證索賠權和索賠款額。對于所有的施工索賠而言,以下10個方面的資料是不可缺少的。
  (1)招標文件。它是工程項目合同文件的基礎,包括通用條件、專用條件、施工技術規(guī)程、工程量表、工程范圍說明、現(xiàn)場水文地質資料等文本,都是工程成本的基礎資料。它們不僅是承包商投標報價的依據(jù),也是索賠時計算附加成本的依據(jù)。
  (2)投標報價文件。在投標報價文件中,承包商對各主要工種的施工單價進行了分析計算,對各主要工程量的施工效率和進度進行了分析,對施工所需的設備和材料列出了數(shù)量和價值,對施工過程中各階段所需的資金數(shù)額提出了要求等等。所有這些文件,在中標及簽訂施工協(xié)議書以后,都成為正式合同文件的組成部分,也成為施工索賠的基本依據(jù)。
  (3)施工協(xié)議書及其附屬文件。在簽訂施工協(xié)議書以前合同雙方對于中標價格、施工計劃合同條件等問題的討論紀要文件中,如果對招標文件中的某個合同條款作了修改或解釋,則這個紀要就是將來索賠計價的依據(jù)。
  (4)來往信件。如工程師(或業(yè)主)的工程變更指令、口頭變更確認函、加速施工指令、施工單價變更通知、對承包商問題的書面回答等等,這些信函(包括電傳、傳真資料)都具有與合同文件同等的效力,是結算和索賠的依據(jù)資料。
  (5)會議記錄。如標前會議紀要、施工協(xié)調會議紀要、施工進度變更會議紀要、施工技術討論會議紀要、索賠會議紀要等等。對于重要的會議紀要,要建立審閱制度,即由作紀要的一方寫好紀要稿后,送交對方傳閱核簽,如有不同意見,可在紀要稿上修改,也可規(guī)定一個核簽期限(如7d),如紀要稿送出后7d內不返回核簽意見,即認為同意。這對會議紀要稿的合法性是很必要的。

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