論文摘要：在現(xiàn)代法法社會，只有律師辯護(hù)職能得到充分發(fā)揮，才能實現(xiàn)司法公正。1996年修改的刑事訴訟法在律師辯護(hù)制度上有了很大的進(jìn)步，但是，由于對辯護(hù)人職責(zé)定位不準(zhǔn)、對律師會見、閱卷、調(diào)查取證制度的設(shè)計不合理等導(dǎo)致司法實踐中律師辯護(hù)“三難”問題突出，嚴(yán)重影響律師依法、充分履行辯護(hù)職能。鑒于此，新刑訴法對律師辯護(hù)制度作了進(jìn)一步的完善，基本解決了實踐中反映主要的、突出的問題。筆者僅就新刑訴法對辯護(hù)人責(zé)任的重新定位、審判前辯護(hù)制度的確立、會見難的突破和防止報復(fù)性執(zhí)法等四個方進(jìn)行深入分析。

　　論文關(guān)鍵詞 律師,辯護(hù)制度,完善

　　刑事辯護(hù)權(quán)是犯罪嫌疑人、被告人所享有的最基礎(chǔ)、最核心的訴訟權(quán)利。犯罪嫌疑人、被告人可以自行行使辯護(hù)權(quán)，也可以委托或經(jīng)法律援助機(jī)構(gòu)指定律師進(jìn)行辯護(hù)。相對于犯罪嫌疑人、被告人自行辯護(hù)而言，律師辯護(hù)更能有效地維護(hù)犯罪嫌疑人、被告人充分行使辯護(hù)權(quán)。正如美國聯(lián)邦最高法院大法官薩瑟蘭所言，“沒有律師代理，被告人就算完全無辜，也有定罪之險，因為他不了解證據(jù)規(guī)則，無法判斷指控成立與否，也不懂得如何做無罪辯護(hù)。”針對現(xiàn)行刑訴法對律師辯護(hù)制度設(shè)計不合理，導(dǎo)致律師辯護(hù)只能不能充分發(fā)揮的現(xiàn)狀。因此，完善律師辯護(hù)制度已是大勢所趨。

　　一、重新定位辯護(hù)人責(zé)任

　　辯護(hù)人的職責(zé)定位是刑事辯護(hù)制度的一個基礎(chǔ)性問題。辯護(hù)人只有明確能做什么、不能做什么、必須做什么的前提下，才能充分發(fā)揮辯護(hù)職能，維護(hù)辯護(hù)的效果。現(xiàn)行刑訴法第35條將辯護(hù)人的責(zé)任定位在兩個方面：第一，實體辯護(hù)，即通過無罪、罪輕或減輕、免除刑事責(zé)任的辯護(hù)，維護(hù)犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)益，而涉及諸如超期羈押、非法證據(jù)排除正程序性辯護(hù);第二，要求辯護(hù)人承擔(dān)了本來應(yīng)該由公訴人承擔(dān)的舉證責(zé)任，即要求辯護(hù)律師提出證據(jù)證明犯罪嫌疑、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除刑事處罰的證據(jù)材料。該條規(guī)定導(dǎo)致司法實踐中無視、輕視辯護(hù)人辯護(hù)意見的現(xiàn)象時有發(fā)生。隨著法治的發(fā)展，人們逐漸意識到程序公正是實現(xiàn)實體公正的重要手段和保障，實體公正是程序公正的終極目標(biāo)。程序價值越來越被人們所重視。在刑事辯護(hù)中，律師界業(yè)已確立既要進(jìn)行實體辯護(hù)，又要開展程序辯護(hù)的理念。對此，新刑訴法第35條規(guī)定，辯護(hù)人的責(zé)任是根據(jù)事實和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責(zé)任的材料和意見，維護(hù)犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權(quán)利和其他合法權(quán)益。該條規(guī)定從兩個方面對辯護(hù)人的職責(zé)進(jìn)行重新定位。其一，刪除“證明”二字，取消了辯護(hù)人承擔(dān)舉證責(zé)任的要求;其二，體現(xiàn)了實體辯護(hù)和程序辯護(hù)并重的精神，突出強(qiáng)調(diào)維護(hù)犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權(quán)利。與此相適應(yīng)，新刑訴法新增加許多程序辯護(hù)制度，如人民檢察院審查批準(zhǔn)逮捕聽取辯護(hù)律師意見制度;辯護(hù)人可以要求審判人員、公訴人等回避，對駁回申請回避的決定，辯護(hù)人可以申請復(fù)議;開庭前，辯護(hù)律師可以就回避、非法證據(jù)排除、證人名單、開庭時間等程序性問題發(fā)表意見。

　　二、確立審判前律師辯護(hù)制度

　　根據(jù)現(xiàn)行刑訴法的規(guī)定，律師辯護(hù)以審判為中心。首先，律師在偵查階段不具有“辯護(hù)人”的訴訟地位。現(xiàn)行刑訴法第96條規(guī)定，律師在偵查階段只能為犯罪嫌疑人提供法律幫助，具體包括提供法律咨詢、代理申訴和控告、提起取保候?qū)徤暾垺⒘私馍嫦幼锩�和有關(guān)案件情況。律師在偵查階段不能調(diào)查取證、閱卷，更不能發(fā)表辯護(hù)意見。其次，律師在審查起訴階段的辯護(hù)權(quán)是不完整的。現(xiàn)行刑訴法雖然規(guī)定公訴案件自審查起訴之日，犯罪嫌疑人不僅可以委托辯護(hù)人，而且辯護(hù)律師有權(quán)會見犯罪嫌疑人，有權(quán)查閱、摘抄、復(fù)制本案的訴訟文書和技術(shù)性鑒定材料。但是，現(xiàn)行刑訴法沒有賦予辯護(hù)律師在審查起訴階段可以提出辯護(hù)意見的權(quán)利。不僅如此，辯護(hù)律師由于只能查閱、摘抄、復(fù)制訴訟文書和技術(shù)性鑒定資料，導(dǎo)致辯護(hù)律師不能了解全部案件事實，不能為法庭辯護(hù)做出充分的準(zhǔn)備。最后，辯護(hù)律師辯護(hù)集中體現(xiàn)在審判階段。由于現(xiàn)行刑訴法沒有賦予辯護(hù)律師在偵查階段和審查起訴階段可以提出辯護(hù)意見和查閱全部案件材料的權(quán)利，導(dǎo)致司法實踐中辯護(hù)律師只有在審判階段才能查閱指控的犯罪事實材料，才能了解全部案情，才能進(jìn)行辯護(hù)準(zhǔn)備。辯護(hù)律師的辯護(hù)職能集中在舉證質(zhì)證以及發(fā)表辯護(hù)意見方面。由此可見，現(xiàn)行刑訴法的規(guī)定不利于辯護(hù)律師辯護(hù)職能的發(fā)揮，不利于犯罪嫌疑人、被告****利的維護(hù)，難以體現(xiàn)司法公正。為了改變這一局面，新刑訴法結(jié)束了以審判為中心的律師辯護(hù)制度，走向?qū)徟星昂蛯徟胁⒅氐娜�方位的律師辯護(hù)制度。其一，為偵查階段律師“正名”。新刑訴法第33條規(guī)定，犯罪嫌疑人在偵查階段就有權(quán)委托辯護(hù)人，且只能委托律師作為辯護(hù)人。其二，確立雙重閱卷權(quán)。即辯護(hù)律師審查起訴階段，可以查閱、摘抄、復(fù)制本案的案卷材料。在檢察院全案移送法院后，辯護(hù)律師可以查閱全部卷宗材料。從而破解了辯護(hù)律師辦理刑事案件閱卷難的問題。其三，確立聽取律師辯護(hù)意見制度。新刑訴法突破現(xiàn)行刑訴法的局限，明確規(guī)定辯護(hù)律師在偵查階段和審查階段有提出辯護(hù)意見的權(quán)利，偵查機(jī)關(guān)或人民檢察院不僅應(yīng)當(dāng)聽取，還應(yīng)當(dāng)記錄在案。對于辯護(hù)律師提出書面意見的，偵查機(jī)關(guān)或人民檢察院還應(yīng)當(dāng)付卷。新刑訴法的上述規(guī)定，使律師辯護(hù)制度從以審判為中心，走向偵查、審查起訴和審判并重的全方位的辯護(hù)，律師辯護(hù)職能得以充分發(fā)揮，從而更好地維護(hù)犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)益，更好地實現(xiàn)司法公正。

　　三、確立辯護(hù)律師持“三證”無障礙會見權(quán)

　　會見權(quán)是犯罪嫌疑人、被告人與辯護(hù)律師依法享有的一項重要的訴訟權(quán)利。通過會見，犯罪嫌疑人、被告人和辯護(hù)律師才可以為辯護(hù)進(jìn)行充分準(zhǔn)備。如果不能保證會見的及時、暢通，則勢必會影響他們充分、有效地行使辯護(hù)權(quán)，進(jìn)而影響司法公正的實現(xiàn)。保障犯罪嫌疑人、被告人與辯護(hù)律師的無障礙會見是刑事辯護(hù)國際標(biāo)準(zhǔn)的要求和各國刑事訴訟制度的普遍做法。如《聯(lián)合國公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第14條就明確規(guī)定被追訴人“有相當(dāng)?shù)臅r間和便利準(zhǔn)備他的辯護(hù)并與他自己選擇的律師聯(lián)絡(luò)”，此處的“與他自己選擇的律師聯(lián)絡(luò)”包括了與辯護(hù)律師通信、會見的權(quán)利。《日本刑事訴訟法》第39條規(guī)定：“身體受到拘束的被告人或者被疑人，可以在沒有見證人的情況下，與辯護(hù)人或者受可以選任辯護(hù)人的人委托而將要成為辯護(hù)人的人會見，或者授受文書或物品。”但是，會見難在當(dāng)今中國被視為辯護(hù)律師辦理刑事案件的“三難”之首。究其原因在于現(xiàn)行刑訴法為辯護(hù)律師會見設(shè)置了重重障礙，如現(xiàn)象刑訴法第96條第2款規(guī)定，偵查機(jī)關(guān)可以根據(jù)案件情況和需要，在律師會見在押的犯罪嫌疑人時派員在場。對涉及涉及國家秘密的案件，律師只有經(jīng)過偵查機(jī)關(guān)批準(zhǔn)后才能會見在押的犯罪嫌疑人。由于國家秘密沒有明確界定以及偵查機(jī)關(guān)是否需要派員在場的不確定性，導(dǎo)致司法實踐中律師會見一律必須偵查機(jī)關(guān)批準(zhǔn)。否則，看守所會以不知偵查機(jī)關(guān)是否需要派員在場為由拒絕會見。不僅如此，少數(shù)偵查機(jī)關(guān)以案件未偵查終結(jié)為由，視所有案件均涉及國家秘密，律師會見一律派員在場。為了保證犯罪嫌疑人、被告人與辯護(hù)律師的會見能夠及時，順暢，新刑訴法與國際慣例接軌，除少數(shù)案件外，辯護(hù)律師持“三證”即可以無障礙會見。其一，除少數(shù)案件外，辯護(hù)律師會見無需批準(zhǔn)。新刑訴法第37條第2、3款規(guī)定，除危害國家安全罪、恐怖活動犯罪、特別重大賄賂犯罪案件等三類案件，在偵查期間辯護(hù)律師會見在押犯罪嫌疑人，應(yīng)當(dāng)經(jīng)過偵查機(jī)關(guān)許可外，其他案件無論是在偵查階段還是審查起訴階段或?qū)徟须A段，辯護(hù)律師只需持律師執(zhí)業(yè)證書、律師事務(wù)所證明和委托書或者法律援助公函即可要求會見在押的犯罪嫌疑人、被告人的，看守所應(yīng)當(dāng)在四十八小時內(nèi)及時安排會見。其二，律師會見不被監(jiān)聽。辯護(hù)律師會見權(quán)是律師辯護(hù)權(quán)實現(xiàn)的基礎(chǔ)。保障辯護(hù)律師的會見權(quán)必須做到在會見中不被監(jiān)聽。正是基于這樣的考慮，絕大多數(shù)國家的法律都規(guī)定律師會見犯罪嫌疑人、被告人時禁偵查人員只能在聽不見律師與犯罪嫌疑人、被告人談話聲的距離之外以目光監(jiān)視。該內(nèi)容也已被《關(guān)于律師作用的基本原則》等國際條約確認(rèn)，成為國際司法準(zhǔn)則的一部分。如《關(guān)于律師作用的基本原則》第8條明確規(guī)定：“遭逮捕、拘留或監(jiān)禁所有的人應(yīng)有充分機(jī)會、時間和便利條件，毫無遲延地、在不被竊聽、不經(jīng)檢查和完全保密情況下接受來訪和與律師聯(lián)系協(xié)商。這種協(xié)商可以在執(zhí)法人員能看得見但聽不見的范圍內(nèi)進(jìn)行。”但在我國的司法實踐中，辯護(hù)律師會見權(quán)往往會因為被監(jiān)聽而非常尷尬。為了保障辯護(hù)律師會見權(quán)的實現(xiàn)，新刑訴法第37條第4款明確規(guī)定，辯護(hù)律師會見犯罪嫌疑人、被告人不被監(jiān)聽，包括不在現(xiàn)場監(jiān)聽和采用技術(shù)手段監(jiān)聽。

　　刑事辯護(hù)之所以被視為律師業(yè)務(wù)風(fēng)險最高領(lǐng)域之一，其原因在于刑法第306條規(guī)定的“辯護(hù)人妨害作證罪”，在某種程度上成為刑事辯護(hù)律師頭頂上的一把“達(dá)摩克利斯之劍”。不僅如此，由于現(xiàn)行刑訴法在追究辯護(hù)律師妨害作證罪的程序上缺乏周延的設(shè)計，僅規(guī)定刑事辯護(hù)律師妨害司法作證的，應(yīng)當(dāng)依法追究法律責(zé)任。這就導(dǎo)致司法實踐中可能出現(xiàn)“辯護(hù)人妨害作罪證”的濫用，如有些刑事執(zhí)法人員認(rèn)為律師是跟他們作對的“對頭”，從而導(dǎo)致針對辯護(hù)律師的“報復(fù)性執(zhí)法”。實體法上的歧視性立法和追訴程序的卻是，在客觀上使刑事辯護(hù)律師極易陷于風(fēng)險之中。如全國律協(xié)調(diào)查顯示，從1997年刑法第306條出臺至2007年10年間，全國有108名律師因妨害作證被追訴，最終被認(rèn)定有罪的僅為32起。為了避面刑事執(zhí)法人員濫用刑法第306條進(jìn)行“報復(fù)性執(zhí)法”，新刑訴法對辯護(hù)人的追訴程序進(jìn)行了科學(xué)的設(shè)計。新刑訴法第42條第2款規(guī)定，辯護(hù)人涉嫌犯罪的，應(yīng)當(dāng)由辦理辯護(hù)人所承辦案件的偵查機(jī)關(guān)以外的偵查機(jī)關(guān)辦理。辯護(hù)人是律師的，應(yīng)當(dāng)及時通知其所在的律師事務(wù)所或者所屬的律師協(xié)會。這一規(guī)定改變了過去同一偵查機(jī)關(guān)、審查起訴機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)“既查辦犯罪嫌疑人、又查辦律師”的局面，確立了基本的回避機(jī)制，從而從程序上有效防止辯護(hù)人受到不公正的追訴。