偵查技術(shù)是我國(guó)公安警察經(jīng)常用到的一項(xiàng)技術(shù)，在追捕犯人的過程中都需要一些偵查技術(shù)和措施。在我國(guó)刑事訴訟法中也對(duì)此進(jìn)行了相關(guān)的規(guī)定，本文是一篇職稱范文，主要針對(duì)我國(guó)技術(shù)偵查措施進(jìn)行了一些研究和論述。

 　　論文摘要 現(xiàn)代法治國(guó)家刑訴理念堅(jiān)持的是，當(dāng)懲罰犯罪與保護(hù)人權(quán)相沖突時(shí)側(cè)重于維護(hù)人權(quán)。而我國(guó)修訂后的《刑事訴訟法》第148條關(guān)于技術(shù)偵查措施與上述理念存在沖突，本文嘗試分析并試圖解決上述沖突，以期為此項(xiàng)偵查措施之完善盡量貢獻(xiàn)一份綿薄之力。

　　論文關(guān)鍵詞 技術(shù)偵查措施,懲罰犯罪,保障人權(quán),社會(huì)危害性

　　一、困惑之緣起

　　現(xiàn)代刑法理論一般認(rèn)為，一個(gè)行為之所以要被刑法所規(guī)制，從本質(zhì)來(lái)說(shuō)就是因?yàn)樵撔袨橛袊?yán)重的社會(huì)危害性，其表現(xiàn)為兩個(gè)方面：一是該行為主體的主觀惡性很深;二是該行為客觀上給社會(huì)造成了很大損害。所以要對(duì)該行為之主體施以懲戒，使其不敢再犯或者再犯的可能性降低，這就是我們通常所說(shuō)的特殊預(yù)防;同時(shí)也降低犯罪人以外的人之初犯可能性，也就是我們所說(shuō)的一般預(yù)防。如何理解一般預(yù)防?這就牽涉到犯罪的傳染性理論。正如美國(guó)著名犯罪學(xué)家埃德溫.H.薩瑟蘭所說(shuō)的“犯罪總與不良交往有關(guān)，它和任何復(fù)雜行為一樣，在實(shí)施以前得有一個(gè)學(xué)習(xí)過程”。而且他根據(jù)巴普洛夫的經(jīng)典反射原理，認(rèn)為犯罪的學(xué)習(xí)過程就是一種個(gè)體對(duì)某種刺激建立特定反應(yīng)的過程。薩瑟蘭的研究充分揭示了犯罪的習(xí)得性，因而也表明了犯罪的傳染性。也因?yàn)榉缸锞哂袀魅拘裕�犯罪份子本身是一個(gè)犯罪傳染源，所以需要將其進(jìn)行改造，去掉其身上傳染的屬性，這就是一般預(yù)防。

　　然而，無(wú)論是對(duì)已然之罪的特殊預(yù)防還是對(duì)未然之罪的一般預(yù)防，歸根結(jié)底還是為了維護(hù)統(tǒng)治階級(jí)意欲維護(hù)的包括國(guó)家主權(quán)，領(lǐng)土完整，社會(huì)制度，人身權(quán)利，民主權(quán)利，財(cái)產(chǎn)權(quán)等社會(huì)存在的基本條件，因?yàn)檫@些都是統(tǒng)治關(guān)系的集中表現(xiàn)。所以，保護(hù)人權(quán)自然是懲罰犯罪的應(yīng)有之意，似乎是依附于懲罰犯罪的，但是其卻有自身獨(dú)立的價(jià)值，原因在于，犯罪作為個(gè)體反抗統(tǒng)治秩序的行為是客觀存在，是不以統(tǒng)治階級(jí)的意志為轉(zhuǎn)移的，而犯罪的客觀存在性決定了國(guó)家只可能盡可能降低犯罪率，將犯罪控制在統(tǒng)治階級(jí)所能接受的范圍之內(nèi)，而不是試圖完全消除犯罪這種客觀存在，這是違背社會(huì)發(fā)展規(guī)律的。而對(duì)人權(quán)保護(hù)的好壞與否，直接關(guān)系到主體對(duì)法律的信仰與遵守程度，也就直接關(guān)系到犯罪率的高與低。因?yàn)楦鶕?jù)罪刑法定原則可知，犯罪行為有社會(huì)危害性，但不是所有具有社會(huì)危害性的行為都是犯罪，只有那些經(jīng)過立法者精心挑選的以刑事違法性的方式表現(xiàn)出來(lái)的有嚴(yán)重社會(huì)危害性的行為才是犯罪行為。所以“無(wú)刑事法律，即無(wú)犯罪”，只要主體遵守刑事法律，那么任何人都不會(huì)成為犯罪嫌疑人。

　　因此，正確認(rèn)識(shí)并且妥善處理懲罰犯罪與保護(hù)人權(quán)這二者之間的關(guān)系就成為一國(guó)刑事領(lǐng)域特別是刑事立法領(lǐng)域的重要理論與實(shí)踐問題，如果處理得當(dāng)，那么二者就會(huì)形成一個(gè)良性循環(huán)，反之則有可能社會(huì)和個(gè)人兩受其害。那么如何把握好這二者之間的關(guān)系呢?筆者認(rèn)為，一般情況下，懲罰犯罪自動(dòng)意味著保護(hù)人權(quán)，這應(yīng)該是一個(gè)順其自然的結(jié)果。可是如果在懲罰犯罪行為過程中出現(xiàn)侵犯人權(quán)尤其是犯罪嫌疑人的人權(quán)的行為，我認(rèn)為就應(yīng)當(dāng)通過一定的程序?qū)⑦@種侵權(quán)行為予以反制，否則就會(huì)出現(xiàn)打著法治的旗號(hào)卻干著侵犯人權(quán)的情形，這無(wú)異于以暴易暴，而這是為現(xiàn)代法治國(guó)家所不容許的。正如我國(guó)著名刑法學(xué)家陳興良教授在其《死刑不能承受之重》一文中所言“報(bào)應(yīng)的公正當(dāng)然有其合理性，但它又是一種較為原始的公正、一種低層次的公正。我們更需要一種超越報(bào)應(yīng)的公正。通過壓制性措施獲得的社會(huì)穩(wěn)定并不等于社會(huì)和諧，長(zhǎng)治久安也不是建立在刑罰壓制之上的。”所以，國(guó)家通過刑訴程序追究犯罪嫌疑人的刑事責(zé)任不只是為了單純的報(bào)復(fù)他之前的危害社會(huì)的行為，更多的是通過刑罰的威懾力使再犯可能和初犯可能盡量降到最低，以期達(dá)到一個(gè)維護(hù)人權(quán)的目的。

　　從上述意義上來(lái)考量，懲罰犯罪與保障人權(quán)似乎更多不是以原因和結(jié)果關(guān)系出現(xiàn)，而是以手段和目的的關(guān)系出現(xiàn)，前者是手段，后者是目的。而這恰好也是和刑法的謙抑性相印證的，由刑法謙抑性理論可知，當(dāng)刑法對(duì)一個(gè)犯罪行為無(wú)效果，或者用諸如民事，行政，道德等手段來(lái)調(diào)整能起到和刑法規(guī)制同樣的效果，或者動(dòng)用刑法成本太高的時(shí)候，就盡量不用刑法。這里的謙抑性就暗含了刑法的目的不是單純的報(bào)應(yīng)，而是預(yù)防與抗制犯罪，以期達(dá)到人權(quán)保障的目的。既然懲罰犯罪的目的更多的是基于人權(quán)保障的考量，那么，如果說(shuō)在懲罰犯罪的過程中又實(shí)施了侵害犯罪嫌疑人、被告人的人權(quán)的行為，是不是與刑法的初衷是背道而馳的呢?因?yàn)椋�犯罪嫌疑人也是人，基于人的本性也享有人之所以為人的一些�?quán)利。“從一個(gè)國(guó)家監(jiān)獄的文明程度可以窺視這個(gè)國(guó)家的法治水平”這句法諺也很直白的說(shuō)明了人權(quán)的保障與否是不以犯罪存在與否為前提的，一個(gè)人只要還具有權(quán)利能力，就不會(huì)因?yàn)樗�有犯罪行為而喪失人�?quán)。如果，刑法對(duì)犯罪者的人權(quán)予以區(qū)別對(duì)待，那么其將很難自圓其說(shuō)，屆時(shí)，刑法將會(huì)陷入進(jìn)退兩難的尷尬境地。也是基于此，我國(guó)刑法學(xué)界將懲罰犯罪與保障人權(quán)至于同等重要的地位，當(dāng)二者發(fā)生沖突時(shí)側(cè)重于維護(hù)人權(quán)。這理應(yīng)是我國(guó)刑事訴訟法立法與司法所應(yīng)當(dāng)遵循的理念或者原則，然而，筆者在閱讀修訂后的《刑事訴訟法》第148條之規(guī)定時(shí)感覺到了該條不足與欠缺，并且試圖從提供一些建議，以使該條之規(guī)定能和保障人權(quán)之目的相符合。

　　二、《刑事訴訟法》有關(guān)技術(shù)偵查措施規(guī)定之不足

　　2012年新修訂的《刑事訴訟法》第148條規(guī)定“公安機(jī)關(guān)，人民檢察院對(duì)于各自法定范圍內(nèi)的案件，根據(jù)偵查犯罪的需要，經(jīng)過嚴(yán)格的批準(zhǔn)手續(xù)，可以采取技術(shù)偵查措施”。 技術(shù)偵查措施是相對(duì)于傳統(tǒng)偵查措施而言的，是指?jìng)刹闄C(jī)關(guān)運(yùn)用現(xiàn)代科學(xué)知識(shí)，方法和技術(shù)的各種偵查手段的總稱。從懲罰犯罪的角度來(lái)說(shuō)，技術(shù)偵查措施的合法化無(wú)疑是為了適應(yīng)犯罪率的有所攀升與作案手段的越來(lái)越技術(shù)化，這一點(diǎn)無(wú)可厚非。但是筆者認(rèn)為該條規(guī)定過于籠統(tǒng)，賦予了偵查機(jī)關(guān)太大的自由裁量權(quán)，容易造成對(duì)公民人權(quán)的侵犯。

　　首先何為“根據(jù)偵查犯罪的需要”這里沒有一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，沒有標(biāo)準(zhǔn)一方面可以賦予偵查機(jī)關(guān)更大的靈活性，使其可以面對(duì)具體情況采取自認(rèn)為與之相適應(yīng)的措施，以提高懲罰犯罪的效率;另一方面，也置公民的人權(quán)于時(shí)刻被侵犯的危險(xiǎn)境地，有違人權(quán)保障之嫌疑。誠(chéng)然，該條對(duì)技術(shù)偵查的案件范圍做了硬性規(guī)定，但是這畢竟只是劃定了一個(gè)范圍，在這個(gè)范圍之內(nèi)何種情況屬于需要采取技術(shù)偵查措施，何種情況屬于不需要采取的，還是賦予了偵查機(jī)關(guān)相當(dāng)大的自由裁量權(quán)。而事實(shí)就是，最好的法律往往是那些賦予決策者最小自由裁量權(quán)的法律。

　　其次，對(duì)于 “嚴(yán)格的批準(zhǔn)手續(xù)”之規(guī)定也很含糊。嚴(yán)格的含義是什么，什么樣的程序才是嚴(yán)格的，立法沒有規(guī)定此為其一;其二、批準(zhǔn)的主體是誰(shuí)?是由偵查機(jī)關(guān)自己立案自己批準(zhǔn)還是報(bào)一個(gè)中立的機(jī)構(gòu)比如法院來(lái)批準(zhǔn)呢?該條沒有明確規(guī)定。從保護(hù)人權(quán)這一角度來(lái)看，將批準(zhǔn)權(quán)交給一個(gè)中立的第三方無(wú)疑更符合，也更符合人民關(guān)于公正的理解，因?yàn)楦鶕?jù)西方的自然公正理念，任何人都不得做自己案件的法官。而自我監(jiān)督(批準(zhǔn))實(shí)在有為自然公正之理念。而從訴訟效率來(lái)說(shuō)，自立自批似乎更恰當(dāng)，但這似乎與我國(guó)刑事訴訟法所堅(jiān)持的“公正優(yōu)先，兼顧效率”理念是格格不入的。但是不管怎么樣，立法上對(duì)這些理應(yīng)進(jìn)一步具體化，否則解釋上和實(shí)際執(zhí)行中就會(huì)有很大空間，很難真正落實(shí)所謂嚴(yán)格。

　　最后，也是最重要的，在當(dāng)前的立法下，技術(shù)偵查措施的使用容易導(dǎo)致侵犯人權(quán)的情況下，立法者卻對(duì)此采取了無(wú)視，也就是此次刑事訴訟法并未規(guī)定違法使用技術(shù)偵查措施或者侵犯人權(quán)的法律后果，這種與《憲法》、《刑事訴訟法》規(guī)定的保障人權(quán)理念相悖的情況與其說(shuō)是疏忽倒不如說(shuō)是立法者的有意為之，即立法者在面對(duì)當(dāng)前日益復(fù)雜的犯罪手段與犯罪形態(tài)時(shí)，選擇了將懲罰犯罪置于保障人權(quán)之前，準(zhǔn)確的說(shuō)是將其置于保障犯罪嫌疑人的人權(quán)之前;選擇了訴訟效率優(yōu)于訴訟公正。筆者堅(jiān)信，立法者的初衷是好的，是為了更快的懲罰犯罪，以期更好的保護(hù)人權(quán)。只是如筆者前文所述，犯罪嫌疑人也是人，在未經(jīng)法院對(duì)其作出有罪判決前其是無(wú)罪之人，何況他的人權(quán)不會(huì)因?yàn)槠鋵?shí)施了危害社會(huì)的行為而和其他公民有所差別。而且在現(xiàn)代法治社會(huì)，任何人都是潛在的犯罪嫌疑人，所以該條這么規(guī)定從法理是說(shuō)不過去的。

　　三、完善建議

　　第一，啟動(dòng)程序和批準(zhǔn)程序相分離。在我國(guó)的司法實(shí)踐中往往都是由公安機(jī)關(guān)，檢察院自己?jiǎn)��?dòng)技術(shù)偵查措施程序，自己批準(zhǔn)該程序，并交由公安機(jī)關(guān)執(zhí)行。如前文所述，自己立案自己批準(zhǔn)是有違自然公正理念的，也不利于人權(quán)特別是犯罪嫌疑人人權(quán)的保護(hù)。所以有必要將此程序的啟動(dòng)權(quán)和審批權(quán)或者批準(zhǔn)權(quán)相分離。具體來(lái)說(shuō)，就是該程序的啟動(dòng)權(quán)還是由公安機(jī)關(guān)和檢察院來(lái)行使，而審批權(quán)則交給一個(gè)中立的不承擔(dān)追訴職責(zé)的第三方。縱觀西方各國(guó)，盡管其訴訟理念有所不同，偵查權(quán)的行使方式也不盡一樣，但是有一點(diǎn)是殊途同歸的，就是強(qiáng)調(diào)法官對(duì)偵查程序的介入，以使偵查權(quán)受到司法權(quán)的制約⑥。比如美國(guó)，如辦案時(shí)確實(shí)需要采用竊聽方法時(shí)，必須有法院頒發(fā)的偵聽證;在德國(guó)，監(jiān)視電訊往來(lái)的決定權(quán)屬于法官;在法國(guó)，預(yù)審法官為了偵查可以決定截留，登記和抄錄郵電通訊。參考國(guó)外的成功做法以及刑事訴訟本身的發(fā)展規(guī)律，我國(guó)刑事訴訟法也應(yīng)當(dāng)賦予法院審批技術(shù)偵查措施的權(quán)力，而且考慮到技術(shù)偵查措施巨大的侵犯人權(quán)的危險(xiǎn)性，應(yīng)當(dāng)由偵查機(jī)關(guān)的上級(jí)法院審批，以此來(lái)促使偵查機(jī)關(guān)更加慎重的對(duì)待技術(shù)偵查措施。

　　第二，技術(shù)偵查措施只有在符合比例原則的前提下才能使用。在刑訴里面，比例原則主張，職權(quán)性訴訟行為應(yīng)當(dāng)能夠?qū)崿F(xiàn)其所要保護(hù)的國(guó)家利益和公共利益，但是其所要保護(hù)的第一位的客體則是被追訴人的合法權(quán)利和利益，防止偵查機(jī)關(guān)，公訴機(jī)關(guān)，審判機(jī)關(guān)職權(quán)性訴訟行為的不當(dāng)侵害，一旦發(fā)生國(guó)家利益與追訴人權(quán)利的對(duì)撞，國(guó)家機(jī)關(guān)也只能選擇對(duì)該公民損害最小的手段。具體來(lái)說(shuō)可以這樣設(shè)想：偵查機(jī)關(guān)原則上一定要先經(jīng)過相當(dāng)程度的調(diào)查取證，掌握一定數(shù)量的線索和證據(jù)，在綜合評(píng)價(jià)的基礎(chǔ)上認(rèn)為常規(guī)的，傳統(tǒng)的偵查措施難以完成調(diào)查取證任務(wù)的情況下，才能將案件送交法院審批走技術(shù)偵查措施程序，法院經(jīng)過專門的司法審查程序，認(rèn)為符合法定條件，才頒發(fā)許可令狀，然后公安機(jī)關(guān)根據(jù)許可令狀才能執(zhí)行技術(shù)偵查措施。當(dāng)然，如果存在“緊急情況”，則偵查機(jī)關(guān)可以先行采取技術(shù)偵查措施，但是在其采取技術(shù)偵查措施后要立即將情況報(bào)告給法院，由法院在聽取偵查人員與犯罪嫌疑人及其辯護(hù)人雙方的意見后做出書面裁定。如果辯方對(duì)此裁定不服的，應(yīng)該允許其向做出該裁定的法院提出申訴，申訴的內(nèi)容自然是該技術(shù)偵查措施是否合法，有沒有侵犯其人權(quán)。如果辯方對(duì)法院的申訴決定依然不服的，則應(yīng)當(dāng)允許其向該法院的上級(jí)法院提出上訴，而且參照普通的二審程序，如果辯方對(duì)二審裁定依然不服的，如果有新的證據(jù)的，還可以依照審判監(jiān)督程序提出再審。這樣就把偵查活動(dòng)納入到了“訴訟化”軌道，從而使犯罪嫌疑人的合法權(quán)利在受到技術(shù)偵查行為的不當(dāng)侵害時(shí)，有一個(gè)合法的救濟(jì)渠道。

　　筆者認(rèn)為，技術(shù)偵查措施猶如一把雙刃劍，如若立法健全且用之得當(dāng)，那么會(huì)起到懲罰犯罪保障人權(quán)的雙重目的，反之，如若立法缺位，或者缺乏有效的制約手段或者程序保障措施，那么其就猶如懸在公民頭上尤其是犯罪嫌疑人頭上的達(dá)摩克利斯之劍，隨時(shí)威脅公民的人權(quán)，正如英國(guó)上議院大法官丹寧所說(shuō)“保護(hù)社會(huì)本身不受犯罪行為危害的手段一旦被濫用，任何暴政都要甘拜下風(fēng)”⑦。因此，我們有理由對(duì)技術(shù)偵查措施給與足夠的關(guān)注度，使其充分發(fā)揮懲罰犯罪與保障人權(quán)的雙重目的，而這也是筆者行此文的終極目的。

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