摘要:傳統理論無視侵權行為與侵權責任的區別，以侵權損害賠償這種侵權責任方式界定侵權行為的概念，違反了定義的準則；另外，傳統的侵權行為概念無法涵蓋特殊侵權行為。本文旨在合理、周延地界定侵權行為的一般條款，以期全面保護和救濟民事權益，并對未來侵權行為法體系提出一管之見。
　　關鍵詞：侵權行為 侵權責任 一般條款 類型化
　　
　　目前，學界正在緊鑼密鼓的討論、起草我國的侵權行為法。關于侵權行為法是否獨立成編，侵權行為法的編排體例等一直是關注的焦點。但筆者認為何為侵權行為是首先應該厘清的問題，不僅在于它是侵權責任的第一個構成要件，更在于它對于未來侵權行為法的體系影響至深。
　　一． 侵權行為法的功能定位
　　侵權行為法涉及的內容與人們的日常生活密切相關，它的目的不是上升到什么哲學的高度去思考什么形而上學的難題，而是解決實實在在的問題。羅馬法學家有一句格言：“這不是什么偽善的哲學領域，而是一個現實的世界。”在這個危機四伏的世界里，各種侵害或損害層出不窮，如何保護和救濟受到侵害或遭致損害的民事權益，乃是現代侵權行為法的首要功能。當然，在歷史發展中，它的功能側重各不相同。但是，無論如何，強調它的贖罪、威嚇、教育、懲罰等功能，都不能否認填補損害與預防損害才是重中之重，才是符合社會經濟狀態和倫理道德觀念的。侵權責任歸責原則的歷史變遷也證實了這一點，從結果責任原則到過錯責任原則，再到無過錯責任原則，衡平責任原則，都是在強調權益的保護。但是，并非所有的危害事故都可構成侵權行為，最終找到某個人負責。可見，侵權行為法的功能定位與侵權行為的概念具有密切關系。只有科學、合理、周延地界定侵權行為的概念，才能保護受到侵害或遭致損害的民事權益。
　　二． 英美法系對于侵權行為的定義及侵權行為法的體例
　　侵權行為法在英美法系中是一個獨立的法律部門，就侵權行為的概念和侵權行為法的編排體例而言，沒有統一的模式，而是采取個別列舉的方式，即類型化的方式。英國原將侵權行為分為trespass和trespassonthecase,這種劃分不再能滿足侵權行為法的發展；現代，英國存在兩個學派，溫菲爾德（Winfield）認為“如果不能證實為合法，那么所有的不當行為都可能構成侵權行為。只有這樣，法律才能更好的保護人民的權利”。這種學派被稱為抽象的侵權行為法學派（alawoftort）;薩爾蒙德（J.W.Salmond）則認為“英國并無所謂的侵權行為法，而是一群互不相干的不法侵害行為，各有其名稱，并未形成一個作為侵害責任基礎的概括的統一原則”。這種學派被成為具體的侵權行為法學派（alawoftorts）。
　　三． 大陸法系對于侵權行為的定義及侵權行為法的體例
　　侵權行為法在大陸法系屬于廣義民法的一部分。學界與立法關于何為侵權行為，可謂人言言殊，理論與立法不同，甚至理論間與立法間也相去甚遠。借用美國的權威看法，侵權行為這個詞，“我們作出了許多努力去定義，但是，我們所謂的成功之處，要么是擴大了它的含義，因而包含了超越侵權行為的東西，要么是縮小了它的含義，因而漏掉了許多屬于侵權行為的東西。”大陸法系多采用侵權行為一般化的方法制定侵權行為法，通過規定侵權行為的一般條款來確定一般侵權行為。
　　1. 理論中的侵權行為概念
　　學界關于侵權行為的概念，至少有下列四種不同看法：侵權行為是一種責任；一種債務；一種過錯；一種行為。王澤鑒先生認為，侵權行為指不法侵害他人的權益，依法律規定，應對所生損害負賠償責任的行為。針對臺灣地區民法典第184條第1項前段，認定侵權行為具有三層結構：構成要件，違法性及故意或過失。構成要件包括行為、侵害權利、造成損害及因果關系。臺灣學者曾世雄先生認為侵權行為的基本模式乃加害人侵害被害人之權利，是由加害人的加害行為和被害人的權利受損二事實交織而成。學說上又在二要件之上加上了因果關系這一要件。
　　2. 立法中的侵權行為概念
　　《法國民法典》第1382條規定：“任何行為使他人受到損害時，因自己的過失行為而致行為發生之人對該他人負賠償的責任。”
　　《德國民法典》第823條：“（1）因故意或過失，不法侵害他人之生命、身體、健康、所有權或其他權利者，對所生之損害應負賠償責任。（2）違反以保護他人為目的之法律者，亦負同一義務。依其法律之內容無過失亦得違反者，僅于有過失時始生賠償責任。”第826條規定：“故意以背于善良風俗加損害于他人者，應負損害賠償責任。”
　　《日本民法典》第709條規定：“因故意或過失侵害他人權利時，負因此而產生損害的賠償責任。”
　　《意大利民法典》第2043條：“任何故意或者過失給他人造成不法損害的行為，行為實施者要承擔損害賠償的責任。”
　　我國臺灣地區民法典第184條：“因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背于善良風俗之方法，加損害于他人者亦同。
　　違反保護他人之法律，致生損害于他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限。”
　　《中華人民共和國民法通則》第106條第2款以下：“公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產，侵害他人財產、人身的，應當承擔民事責任。沒有過錯，但法律規定應當承擔民事責任的，應當承擔民事責任。”
　　四． 大陸法系侵權行為概念的解析
　　通過對比上文大陸法系國家和地區的理論與立法，可以發現下列聯系與區別：
　　1.各國和地區都以“負損害賠償責任”或“承擔民事責任”來界定侵權行為。以侵權責任定義侵權行為，系循環定義，違反了定義的準則；
　　2.各國和地區對侵權行為的定義都系一般侵權行為的范疇（中國《民通》的規定略有不同），未包括特殊侵權行為。概念的外延太小，概念不完整。
　　3.一般都強調損害的實然發生。
　　4.皆屬自己責任，采過錯責任原則。但臺灣地區民法典第184條第2項采過錯推定原則。
　　5.侵權行為侵犯的客體不同，質言之，侵權行為法保護的范圍不同。其中，強調侵害權利者占大多數，但不限于此。
　　6.侵權行為的主觀歸責要求不同。有的要求故意，有的要求故意或過失，有的要求無過錯。
　　7.侵權行為的客觀歸責要求不同。有的要求行為不法，有的無此要求。
　　可見，同為大陸法系，針對何為侵權行為（其實是一般侵權行為），觀點難以調和。縱觀學者理論與立法中的各種觀點，筆者整理出以下爭點：侵權行為侵害的究竟是權利抑或利益？是否要求行為人具有過錯？是否要求實然的損害結果？不法究竟是指行為不法還是結果不法？另外還涉及到侵害的權利究竟是絕對權還是包括相對權？合法行為造成他人損害是否屬于侵權行為？侵權行為法中只有損害賠償這一種責任方式嗎？筆者將在下文提出自己的理解并回答上述問題。
　　五． 結論及基于結論得出的侵權行為法體系
　　如前文所述，在成文法國家中，采一般化的方法對侵權行為做出規定，即侵權行為的一般條款，從而確定一般侵權行為。怎樣理解侵權行為的一般條款？這個條款是否作為是否是所有侵權行為的請求權基礎，一統天下？是否包括特殊侵權行為？“侵權行為一般條款=全部侵權行為”還是“侵權行為一般條款=一般侵權行為”?楊立新認為“一般侵權行為＋特殊侵權行為=全部侵權行為”，一般侵權行為是百分之九十以上的侵權行為，而另外的不到百分之十的侵權行為則由特殊侵權行為來補充。
　　作為一個抽象的概念，之所以稱為抽象，因為它由下述要素組成：自其所由顯現之客體分離，抽象化，以其一般化的形式，個別孤立于其他要素及客體之外的諸要素。按照邏輯法則，最高概念即抽象化最高的概念可涵攝較下位的概念。因為它可以包含大部分其他概念，它的內涵最小，僅借少數要素而被描述，外延最大，擁有寬廣的適用領域。相反，最低概念內盈豐富，外延最小。因此，筆者較贊同溫菲爾德的抽象侵權行為說，認為侵權行為指侵害他人的行為，有正當抗辯的除外。這個定義里只包含侵害行為一個要素，拋棄了不法（違法），損害，過錯，因果關系等要素。乍一看，這個定義好像意味著只要有侵害或損害，就必然要承擔侵權責任，因而可能被人斥為侵權行為法的倒退，又回到了結果責任或加害原則的老路上。是對侵權行為的極度擴大，沒有邊界了。
　　但是筆者要提醒的是，現代侵權行為法適用的是過錯責任原則、無過錯責任原則及衡平責任原則。侵權行為旨在合理界定侵權行為的概念，全面周延的將所有侵害或損害他人權益的行為囊括在內，進而為全面保護受害人打下基礎。此時，侵權行為可謂大功告成，完成使命，全身而退；侵權行為的一般條款作為定義性法條，主要是對其他法條（尤其是完全性法條）構成要件上使用的概念，加以界限或闡釋；具體的作為侵權責任請求權規范的法條，此時應該粉墨登場。當然，侵權責任的請求權基礎，還要區分該侵權行為是一般侵權行為還是特殊侵權行為，適用不同的歸責原則，賦予不同的抗辯事由，考察不同的構成要件。但這不是侵權行為概念所應擔負的任務。
　　按照筆者的理解，侵權行為指侵害他人的行為，有正當抗辯的除外。關于這一概念，需做以下說明：
　　1.之所以沒有規定侵害的客體，旨在說明客體不僅限于權利，尚包括利益（如純粹經濟上損失pureeconomicloss）;既未明確非絕對權不可，則相對權也可成為侵權行為侵害的客體。
　　2.之所以沒有規定違法性要件，旨在說明合法行為亦可構成侵權行為。例如臺灣地區《核子損害賠償法》。
　　3.之所以沒有規定過錯，原因是過錯是一般侵權行為的要求，而有的特殊侵權行為不要求過錯。
　　4.之所以沒有規定實然損害，旨在說明有些侵權行為不一定會帶來損害，但并不是說無損害就不成立侵權行為。在英國法上甚至可以說若干侵權行為的成立不必證明受有損害，即可訴請損害賠償，例如trespass，我們甚至得對“無損害即無賠償”重新審視。在我國臺灣地區法上如無侵害，雖不成立侵權行為，但無礙于主張物上請求權。
　　5.正當的抗辯包括正當防衛、緊急避險、自助行為、無因管理、權利行使、被害者的允諾（不得違背強制或禁止規定，也不得違背公序良俗），不可抗力，已盡相當注意義務等。在具體的侵權行為類型中，具有上述抗辯事由的，不屬于侵權行為。
　　應當重申的是，無論如何擴大侵權行為概念的外延，它的主要組成部分仍然是高達九成多的一般侵權行為。特殊侵權行為由于具有個性，應該在“特別立法”中出現。其實，一般條款與特別立法的關系，恰似刑法總則上犯罪一般構成要件與刑法分則上特別構成要件之關系。所謂的一般條款，不過在于補充現行特別立法之不足或遺漏，以補充適用上的不足，為“補充之一般條款”。可見，一般條款的主要責任在于彌補立法的不完善，重在補充；而非起到統攝所有特別立法的作用。
　　作為大陸法國家，在遵循自己傳統的同時，我們也看到了英美法系侵權行為法具有的具體性與生動性。按照楊立新的看法，我國未來侵權行為法的編排體例應沿著結合兩大法系優點的道路前行，即采取侵權行為一般條款和類型化結合的方式。這里的侵權行為一般條款是指包括特殊侵權行為在內的所有侵權行為的一般化；類型化是指從歸責原則類型的角度出發，把所有的侵權行為劃分為適用過錯責任原則的侵權行為類型；適用過錯推定責任原則的侵權行為類型和適用無過錯責任原則的侵權行為類型。
　　
　　
　　參考文獻：
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　　8楊立新：民商法熱點新探〔M〕，吉林人民出版社，2003，5。