法學(xué)論文雜志投稿論締約過失損害賠償?shù)姆秶?/h1>

所屬欄目：行政法論文 發(fā)布日期：2015-10-26 13:31 熱度：

　　任何一種造成他人損失的行為都是需要付出一定代價的，我國法律針對不同的情況也有不同的賠償制度。本文主要針對締約過失損害賠償?shù)姆秶�進(jìn)行了一些論述，文章是一篇法學(xué)論文雜志投稿的論文范文。

 　　摘 要 締約過失責(zé)任作為債之義務(wù)群的重要組成部分，已經(jīng)在司法實踐中被廣泛認(rèn)可和適用;但締約過失的損害賠償范圍究竟如何認(rèn)定，始終是理論上和司法實務(wù)上面臨的未決難題。本文以“義務(wù)、利益、責(zé)任三位一體”為思考方法，考察合同法立法對債權(quán)人利益保護(hù)的立法初衷，借鑒并努力完善上世紀(jì)80年代以來荷蘭最新的締約過失責(zé)任承擔(dān)范圍界定方法，試構(gòu)筑一套指導(dǎo)法官自由裁量的客觀標(biāo)準(zhǔn)。

　　關(guān)鍵詞 先契約義務(wù),締約過失責(zé)任,損害賠償范圍

　　作者簡介：劉璐，華東政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院。

　　一、問題提出：從房地產(chǎn)商違約現(xiàn)象談起

　　近年來商品房價格逐年攀高，基于房地產(chǎn)開發(fā)投資、銷售的長期性特點，開發(fā)商先訂立預(yù)約而后為逐價格新高而違約已成房地產(chǎn)市場風(fēng)氣。謹(jǐn)擬一例：某開發(fā)商與數(shù)業(yè)主訂立房屋買賣預(yù)約，約定價金每平米1萬元，并約定定金十萬;一年后取得預(yù)售證，當(dāng)此之時，房價飛漲，每平米市價已達(dá)2萬元。此時如若違約，依定金罰則，開發(fā)商得給付20萬元于各業(yè)主;然則假使每套房屋面積百平，開發(fā)商違約后再賣出仍將凈賺80萬元，故而傾向于違約;業(yè)主雖獲得退款及罰金總計120萬元，于買受同等住房亦捉襟見肘。如此失之公允，而開發(fā)商因違約而得利，非民法所追求之價值;唯賦予業(yè)主請求機會成本損失賠償之權(quán)利，方能實現(xiàn)誠實信用。

　　檢索民法上之請求權(quán)基礎(chǔ)，得成立業(yè)主上述訴求者，唯《合同法》第42條第三項強近：我國《合同法》第42、43條實為對先契約義務(wù)之承認(rèn)，依傳統(tǒng)理論，具備以下條件，將構(gòu)成締約過失責(zé)任 ：1、當(dāng)事人一方違反先契約義務(wù);2、當(dāng)事人于違反先契約義務(wù)有過錯;3、相對人受有損失;4、損失與違反先契約義務(wù)存在因果關(guān)系。

　　又及，據(jù)我國合同法及其相關(guān)司法解釋，先契約義務(wù)之內(nèi)容囊括：第一，善意談判義務(wù);第二，信息披露義務(wù);第三，誠實信用義務(wù);第四，保密義務(wù);第五，協(xié)助審批登記義務(wù)。 綜上，可認(rèn)定開發(fā)商之對業(yè)主承擔(dān)締約過失責(zé)任。

　　然而締約過失責(zé)任損害賠償范圍應(yīng)以談判成本、準(zhǔn)備履行之合理支出或合同撤銷前已履行之支出等“直接損失”為限，“間接損失”得否納入頗具爭議：納入賠償范圍之呼聲，于上例中該當(dāng)成立;于他案中，難免造成締約過失之債債務(wù)人預(yù)見不能而徒受義務(wù)之虞。蓋賠償范圍于萬千個案不得劃一，僅得依靠法官心證。客觀界定方法之缺失，始終是理論與實務(wù)當(dāng)中共有之疑難。

　　二、突破口：尋求利益保護(hù)的立法旨意

　　損害賠償既然是締約過失責(zé)任之承擔(dān)方式，其范圍大小自然應(yīng)視同締約過失責(zé)任大小在量上之衡量;而責(zé)任之大小，又是法律基于責(zé)任人過錯對法益的損害程度而對該過錯行為之評價。基于此種邏輯關(guān)系，筆者認(rèn)為，確定損害賠償范圍，仍應(yīng)從尋求法律保護(hù)法益的立法原旨入手。

　　(一)以“義務(wù)-利益-責(zé)任三位一體”視角重新審視合同法

　　縱覽合同法，蓋自耶林發(fā)現(xiàn)“債法上之義務(wù)群” 以降，其規(guī)則之設(shè)置，實為對交易流程一體之刻畫：于談判磋商階段課以先契約義務(wù)，于合同履行階段課以全面履行義務(wù)，于履行完畢階段課以后契約義務(wù)。合同法之義務(wù)設(shè)置，不僅是義務(wù)與責(zé)任之匹配，更是義務(wù)、利益(法律通過創(chuàng)設(shè)此義務(wù)所為保護(hù)者)、責(zé)任三位之“一體”。所謂一體，其關(guān)系匹配表述為：第一，談判階段，雙方承擔(dān)先契約義務(wù)，法律應(yīng)該保護(hù)信賴?yán)�益，根�?jù)《合同法》第42、43條，違反義務(wù)承擔(dān)締約過失責(zé)任;第二，在履行階段，雙方承擔(dān)主給付、從給付、附隨義務(wù)，享有履行利益、固有利益，根據(jù)《合同法》第60、107條，違反義務(wù)承擔(dān)瑕疵給付/加害給付/預(yù)期違約等責(zé)任;第三，履行完畢階段，雙方承擔(dān)后契約義務(wù)，法律保護(hù)固有利益，根據(jù)《合同法》第92條，違反義務(wù)承擔(dān)后契約損害賠償責(zé)任。

　　以上述劃分方法，先契約義務(wù)既以信賴?yán)�益為保護(hù)對象，則締約過失責(zé)任之大小當(dāng)取決于信賴?yán)�益之產(chǎn)生與否、信賴程度之深淺，締約過失之損害賠償范圍也由此界定。其意義在于：第一，締約過失責(zé)任賠償范圍應(yīng)以信賴?yán)�益損失為限，固有利益與履行利益損失不論 ;第二，蓋法官對此賠償范圍是否納及間接損失、納及外延之心證，實為對信賴?yán)�益產(chǎn)生與發(fā)展程度之心證。

　　(二)新視角的延伸利用

　　沿用義務(wù)-利益-責(zé)任三位一體的審視方法，將上述談判階段再做細(xì)分，微觀地把握信賴?yán)�益之發(fā)生、發(fā)展 。荷蘭最高法院于1982年P(guān)las v. Valberg案中采此法，將談判階段再劃分為三個階段：最初接觸階段，持續(xù)接洽階段，和最終談判階段。析言之如下：

　　最初接觸階段，交易雙方僅僅互相了解交易意向、獲取最初要約，無所謂信賴，自然無所謂保護(hù)，于此階段中斷談判，不須承擔(dān)任何責(zé)任;至于其中尋價成本，實如羅納德・科斯在《社會成本問題》中所指出的，屬市場機制決定之不可避免成本，亦不宜受償。

　　持續(xù)洽談階段，當(dāng)事雙方方才進(jìn)入真正意義上的“磋商”。此中往來之所以得以開展，唯因雙方彼此初步相信對方有達(dá)成契約之意向，并將善意致力于契約之達(dá)成。當(dāng)此之中，談判往來之成本、締約準(zhǔn)備之支出，應(yīng)基于初步的信賴受到保護(hù)。

　　及至最終階段，當(dāng)事人已為契約之達(dá)成做了充分努力，基于充分信賴，于此過程中其他交易機會皆為此筆交易而放棄，甚至履約之必要籌備已經(jīng)開始。經(jīng)此階段，預(yù)約或?qū)嶋H相當(dāng)于預(yù)約之約定往往已經(jīng)達(dá)成。因此，此時過錯導(dǎo)致締約不能，信賴?yán)�益�?yīng)包含直接與間接損失。其中，“直接損失包括定約費用、履行費用，間接損失包括喪失與第三人另立合同的機會所產(chǎn)生的損失。”

　　三、方法完善：尋找細(xì)分界定法的“界碑”

　　(一)新問題：何以劃定階段

　　荷蘭法院勾勒的上述“細(xì)分界定”為締約過失責(zé)任損害賠償范圍提供了一種更為先進(jìn)、合理的界定方法，但在實踐操作中，并未完全解決問題。適用這種方法必然引出一個先決問題――上述三個談判階段是以什么為標(biāo)志被劃分開的?如果沒有客觀的“界碑”，這一方法最終還將訴諸于自由裁量權(quán)。 　　筆者認(rèn)為，損害賠償范圍的大小畢竟與自由裁量權(quán)的行使難以分開，原因有二：其一，鑒于締約過失責(zé)任原本就是在誠實信用原則的基礎(chǔ)上法官心證“裁量”出的責(zé)任;其二，每一商業(yè)領(lǐng)域皆有其交易習(xí)慣，每一交易皆有其個性，裁定責(zé)任必經(jīng)個案審查。但是，裁量權(quán)于此類案件當(dāng)中是必要的，指導(dǎo)裁量權(quán)的宏觀客觀標(biāo)準(zhǔn)也是必須的。從紛繁種種的交易之中，必然也能抽象出標(biāo)志性的要件作為細(xì)分談判階段的“界碑”，而抽象的方法，應(yīng)當(dāng)是考察各階段主要特點，總結(jié)各階段構(gòu)成要件，然后提煉標(biāo)志性要件。

　　(二)三階段各自特征與要件

　　1.最初接觸階段。本階段之特征，概言之，行為意在尋找交易機會與交易對象;實踐中，往往基于要約邀請尋價。因此，于最初接觸階段應(yīng)具備以下要件：第一，有交易之意思;第二，有尋價之行為;第三，有要約之往來;第四，未達(dá)成合意。

　　2.持續(xù)洽談階段。要言本階段之特征，即基于信賴契約有達(dá)成之可能而努力持續(xù)地促成之。例如，某供應(yīng)商為如期交付銷售商訂購之商品而尋覓質(zhì)量、效率皆具保障之加工商，周章選擇之后始與一家深入洽談，交換條件。因此，于此階段應(yīng)具備以下要件：第一，有達(dá)成交易之意思;第二：談判已有相當(dāng)回合之經(jīng)過;第三，有排除其他交易對象之意思;第四，有相互讓步，即實質(zhì)談判。

　　3.最終談判階段。本階段，以契約達(dá)成之充分自信，惟待合同成立也。僅舉一例：酒店一老客戶有周日晚光顧之習(xí)慣，逢一周五，請求店家為預(yù)訂周日餐桌;及至周日，店家排斥眾多客戶惟待其來，并已按其訂單處理食材;過午，該客戶通知店家，有事不到，訂單取消。要言本階段要件：第一，已實際地排除其他交易機會;第二，已達(dá)成預(yù)約或相當(dāng)于達(dá)成預(yù)約;第三，有充分理由信賴相對人將與訂約。

　　(三)劃分階段的界碑

　　分析歸納上述要件，可將最初接觸與持續(xù)洽談之分界點界定在“有實質(zhì)談判之內(nèi)容”，而將持續(xù)洽談與最終階段之分界點界定在“發(fā)生預(yù)約效力”，至于發(fā)生之原因，可能是預(yù)約的實際訂立，亦可能是足夠確信事由的出現(xiàn)。

　　也即，當(dāng)一交易過程已經(jīng)有實質(zhì)談判內(nèi)容(有相互利益之讓步并有回合往返之經(jīng)過)時，宣示進(jìn)入持續(xù)階段;預(yù)約之達(dá)成，宣示進(jìn)入最終階段。

　　綜上所述，我們可以為締約過失責(zé)任損害賠償范圍的裁量刻畫一套較客觀的標(biāo)準(zhǔn)：實現(xiàn)交易之意思尚未成立時，談判仍處于最初接觸階段，此時終止談判，因無信賴?yán)�益，不承�?dān)賠償責(zé)任;當(dāng)實質(zhì)談判內(nèi)容已經(jīng)出現(xiàn)時，標(biāo)志著交易進(jìn)入持續(xù)洽談階段，基本信賴?yán)�益產(chǎn)生，此時中斷談判符合《合同法》第42條規(guī)定條件的，應(yīng)賠償相對人的直接損失，即交易成本;當(dāng)有等效預(yù)約的約定產(chǎn)生或充分信賴事由出現(xiàn)時，宣示交易進(jìn)入最終談判階段，此時出現(xiàn)締約過失，應(yīng)當(dāng)就相對人的直接損失和機會成本等間接損失全部賠償;上述損失，僅以信賴?yán)�益損失為限;相對人有過錯的，應(yīng)當(dāng)酌情抵減締約過失責(zé)任人的賠償責(zé)任。

　　注釋：

　　崔吉子.債權(quán)法學(xué).北京大學(xué)出版社.2012年版.第149頁.

　　2009年《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋(二)》第八條規(guī)定：“依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定經(jīng)批準(zhǔn)或者登記才能生效的合同成立后，有義務(wù)辦理申請批準(zhǔn)或者申請登記等手續(xù)的一方當(dāng)事人未按照法律規(guī)定或者合同約定辦理申請批準(zhǔn)或者未申請登記的，屬于合同法第四十二條第(三)項規(guī)定的‘其他違背誠實信用原則的行為’，人民法院可以根據(jù)案件的具體情況和相對人的請求，判決相對人自己辦理有關(guān)手續(xù);對方當(dāng)事人對由此產(chǎn)生的費用和給相對人造成的實際損失，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。”

　　耶林于1861年發(fā)表《契約締約之際的過失》。參見楊立新：《中國合同責(zé)任研究(下)》，載《河北省政法管理干部學(xué)院學(xué)報》，2000年第2期。

　　如某甲發(fā)出要約，設(shè)定承諾期限;某乙為如期承諾，往赴承諾途中遭遇車禍負(fù)傷，其不得基于締約過失責(zé)任損害賠償請求權(quán)請求某甲賠償醫(yī)藥費。

　　既然合同法是對“交易過程的刻畫”，此處不妨對交易過程進(jìn)行進(jìn)一步的“細(xì)致刻畫”。

　　劉言浩主編.法院審理合同案件觀點集成(上冊).中國法制出版社.2013年版.第86頁.

　　若要約之往來恰構(gòu)成要約交錯，則直接導(dǎo)致契約成立，不在此段內(nèi)。鄭玉波著，陳榮隆修訂.民法債編總論.中國政法大學(xué)出版社.2004年版.第50頁.

　　如上例中，常客每周到訪之事實即店家足夠確信之事由。

　　法學(xué)論文發(fā)表期刊推薦《學(xué)習(xí)月刊》是由中共湖北省委講師團(tuán)主管的綜合性政治理論期刊，社科類期刊，1986年創(chuàng)刊。國內(nèi)統(tǒng)一刊號：CN42-1095/D，國際標(biāo)準(zhǔn)刊號：ISSN1003-6016，國內(nèi)外公開發(fā)行，期刊網(wǎng)全文收錄。《學(xué)習(xí)月刊》最鮮明的特色是為各級黨政干部、各大專院校、企事業(yè)單位的經(jīng)營決策者和社科理論工作者學(xué)習(xí)黨的基本理論。

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