摘 要 電子商務(wù)發(fā)展迅猛，在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域占有重要位置，因此電子商務(wù)合同在合同領(lǐng)域也十分重要。研究電子商務(wù)合同，很重要的一點(diǎn)就是要對(duì)電子商務(wù)合同的成立進(jìn)行研究。本文就電子商務(wù)合同的成立進(jìn)行分析探討，主要就電子商務(wù)合同成立相關(guān)的要約、承諾、合同成立時(shí)間、成立地點(diǎn)進(jìn)行了較為深入的研究，從而對(duì)國內(nèi)電子商務(wù)立法尤其是有關(guān)電子商務(wù)合同成立方面的立法提出了建議。

　　關(guān)鍵詞 中國社會(huì)科學(xué)報(bào),電子商務(wù)合同,要約,承諾,合同成立

　　電子商務(wù)在我國的發(fā)展速度很快，淘寶網(wǎng)在2013年11月11日的營業(yè)額高達(dá)350億。電子商務(wù)在快速發(fā)展的同時(shí)，相關(guān)理論研究卻嚴(yán)重落后于其發(fā)展。電子商務(wù)合同是電子商務(wù)中極為重要的一部分，研究電子商務(wù)合同，很重要的一點(diǎn)就是要對(duì)電子商務(wù)合同的成立進(jìn)行研究。

　　一、電子商務(wù)合同的簡述

　　合同，是指平等民事主體之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)的協(xié)議。電子商務(wù)合同是指平等民事主體之間通過電子信息網(wǎng)絡(luò)設(shè)立、變更、終止財(cái)產(chǎn)性民事權(quán)利義務(wù)的協(xié)議。電子商務(wù)合同與一般的民事合同都是對(duì)雙方權(quán)利義務(wù)進(jìn)行的約定，成立都需要要約和承諾，區(qū)別在于訂立方式不同，具體如下：第一，電子商務(wù)合同意思表示的電子化和虛擬化。當(dāng)事人訂立電子商務(wù)合同所作出的意思表示均是通過電子載體完成，與面對(duì)面磋商的商業(yè)交往方式有很大區(qū)別。第二，訂立主體的虛擬性。當(dāng)事人通過電子信息進(jìn)行磋商，對(duì)交易相對(duì)方的真實(shí)情況并不了解，交易安全存在隱患。

　　二、訂立電子商務(wù)合同的要約與承諾

　　一般而言，要約與承諾是訂立合同的兩個(gè)必要環(huán)節(jié)，也是合同得以成立的基本程序。任何合同都是當(dāng)事人通過要約與承諾所作出的真實(shí)一致的意思表示，即當(dāng)事人之間的合意。電子商務(wù)合同的成立，亦須經(jīng)此基本程序，只是要約與承諾都是通過計(jì)算機(jī)互聯(lián)網(wǎng)實(shí)現(xiàn)瞬間傳遞的，當(dāng)事人的意思表示主要是以電子方式自動(dòng)作出。�

　　(一)電子商務(wù)合同要約和要約邀請(qǐng)的界定

　　要約，是一方當(dāng)事人以締結(jié)合同為目的，向相對(duì)人提出合同條件，希望相對(duì)人接受的意思表示。要約邀請(qǐng)，又稱要約引誘，依《合同法》第15條第1款前段的規(guī)定，要約邀請(qǐng)是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。其目的不是訂立合同，而是邀請(qǐng)相對(duì)人向其為要約的意思表示。�區(qū)分要約和要約邀請(qǐng)的意義在于明確相關(guān)行為的法律效力及可能產(chǎn)生的法律效果。

　　在傳統(tǒng)的合同訂立中，要約與要約邀請(qǐng)比較容易區(qū)分，但電子商務(wù)合同中的要約和要約邀請(qǐng)較難區(qū)分。某人在網(wǎng)上發(fā)布商品廣告是屬于要約還是要約邀請(qǐng)呢?這是一個(gè)有爭議而又非常重要的問題。一種觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將網(wǎng)上的商業(yè)廣告視為要約邀請(qǐng)，理由是這些信息是對(duì)不特定人發(fā)出的，而且廣告中的商品信息并不齊全而且可以變動(dòng)，根據(jù)這些信息并不能達(dá)成一致的意思表示。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，可以根據(jù)交易的性質(zhì)和網(wǎng)上登載信息的意圖來判斷，如果登載信息的意圖是與他人訂約，即使刊登的是普通廣告也可以構(gòu)成要約;如果登載信息的意圖是宣傳推介，則刊登的廣告是要約邀請(qǐng)。

　　依合同原理分析，在確定網(wǎng)上廣告以及發(fā)布的商業(yè)信息構(gòu)成要約還是要約邀請(qǐng)時(shí)，需要根據(jù)要約和要約邀請(qǐng)的區(qū)別以及要約和承諾的關(guān)系來判斷。首先，要根據(jù)當(dāng)事人的意圖來確定。如果經(jīng)營者發(fā)布廣告的意圖是邀請(qǐng)消費(fèi)者對(duì)其進(jìn)行要約，則構(gòu)成要約邀請(qǐng);如果經(jīng)營者發(fā)布廣告的意圖是想要直接打成交易，廣告包含非常具體的交易信息，消費(fèi)者承諾后即可達(dá)成交易，則應(yīng)看成該行為為要約。如果廣告和商業(yè)信息的發(fā)布人特別申明對(duì)此廣告和信息的發(fā)布不承擔(dān)責(zé)任，或提出該廣告和信息僅供參考等等 ，表明發(fā)布人并不希望與他人訂約，故只能看作是要約邀請(qǐng);其次，要考慮商品信息的內(nèi)容確定性，是否包含了合同主要條款，以及經(jīng)受要約人承諾是否可以達(dá)成一致的意思表示。在內(nèi)容詳細(xì)確定的情況下，可以看做是要約;否則，只能看成是邀約邀請(qǐng)。

　　(二)電子商務(wù)合同要約的生效、撤回與撤銷

　　傳統(tǒng)合同法理論認(rèn)為要約的生效時(shí)間，主要有表意主義、投郵主義、到達(dá)主義和了解主義等觀點(diǎn)。《合同法》第 16 條規(guī)定：要約到達(dá)受要約人時(shí)生效。采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同，收件人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入該特定系統(tǒng)的時(shí)間，視為到達(dá)時(shí)間;未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入收件人的任何系統(tǒng)的首次時(shí)間，視為到達(dá)時(shí)間。聯(lián)合國《電子商務(wù)示范法》第15條規(guī)定：若接收人指定了某一信息系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)信息，收到時(shí)間是該數(shù)據(jù)消息進(jìn)入該信息系統(tǒng)之時(shí);或若該數(shù)據(jù)消息被發(fā)送到屬于目標(biāo)人的另外一個(gè)信息系統(tǒng)，則是目標(biāo)人讀取該數(shù)據(jù)消息之時(shí)。若目標(biāo)人未指定某個(gè)信息系統(tǒng)，則收到時(shí)間是該數(shù)據(jù)消息進(jìn)入任何一個(gè)屬于目標(biāo)人的信息系統(tǒng)之時(shí)(當(dāng)事人另有協(xié)議的除外)。可見，我國《合同法》同聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會(huì)制定的《電子商務(wù)示范法》關(guān)于要約生效的時(shí)間都采用了“到達(dá)主義”的立法選擇，對(duì)締約當(dāng)事人雙方來說都是一個(gè)公平合理的選擇。

　　要約的撤回是指要約人在發(fā)出要約之后、要約到達(dá)受要約人之前，或剛剛到達(dá)受要約人之時(shí)，撤回了原要約的行為，撤回的要約必須是還未生效的要約。我國《合同法》明確規(guī)定要約是可以撤回的，但是，撤回通知要在要約到達(dá)受要約人之前，或者撤回通知與要約二者同時(shí)到達(dá)受要約人。關(guān)于要約的撤銷，我國《合同法》首先明確了要約是可以撤銷的，條件是撤銷通知要在受要約人還沒有發(fā)出承諾通知而到達(dá)受要約人，這時(shí)撤銷才能生效。另外，我國《合同法》還明確了不可撤銷的情形：一是要約人明確約定了承諾的期限;二是要約人用其他形式表明了要約是不得撤銷的;三是受要約人有充足的理由以為該要約屬于不可撤銷的要約，而且已為履行該合同作了一定的準(zhǔn)備工作。

　　電子要約的撤回與撤銷，也應(yīng)適用現(xiàn)行的法律規(guī)定，但應(yīng)該考慮電子信息傳遞迅速的特殊性。在線交易中信息傳輸非常快，一旦發(fā)出要約，受要約人幾乎是立馬收到，基本上無撤回的可能。同樣道理，要約的撤銷也很難發(fā)生，只有在采用電子郵件訂立合同的情形下，受要約人可能未及時(shí)了解到要約的內(nèi)容，沒有立即承諾，這樣要約人才有撤銷的可能。要約的撤回和撤銷在電子商務(wù)活動(dòng)中使用情形減少，但是仍有存在的意義，具體情形的適用仍應(yīng)參照現(xiàn)行的法律規(guī)定。 　　(三)電子商務(wù)合同承諾的生效和撤回

　　關(guān)于合同承諾的生效，《合同法》規(guī)定，如果收件人指定了特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文，在進(jìn)入特定系統(tǒng)之時(shí)為承諾的到達(dá)時(shí)間;如果收件人沒有指定特定系統(tǒng)，應(yīng)當(dāng)以該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入收件人任何系統(tǒng)的第一次時(shí)間為承諾到達(dá)的時(shí)間。 這一點(diǎn)與要約的到達(dá)時(shí)間判斷標(biāo)準(zhǔn)相同。另外，《合同法》進(jìn)一步規(guī)定：在承諾生效之時(shí)合同成立，承諾的生效時(shí)間直接決定了合同的成立時(shí)間。關(guān)于承諾的撤回，即受要約人發(fā)出了承諾但是又要撤回的情況。我國《合同法》規(guī)定，承諾是可以撤回的，但撤回通知到達(dá)要約人的時(shí)間，應(yīng)該在承諾通知到達(dá)要約人之前或同時(shí)到達(dá)。在訂立電子合同時(shí)，電子數(shù)據(jù)的網(wǎng)絡(luò)傳輸迅速，實(shí)踐中電子商務(wù)承諾的撤回幾乎不可能，因而也就失去了實(shí)際意義。

　　撤銷承諾，是指讓生效的承諾喪失法律效力的行為，實(shí)質(zhì)上是對(duì)已成立的合同的撤銷。在傳統(tǒng)合同訂立過程中，一旦一方做出承諾，則合同成立，任何撤銷承諾的行為都將構(gòu)成違約。然而在電子商務(wù)中，由于當(dāng)事人采取點(diǎn)擊成交的方式，常有未對(duì)合同條款仔細(xì)思考的情況，不慎點(diǎn)擊成交時(shí)并非承諾人完全真實(shí)的意思表示。同時(shí)由于網(wǎng)上交易未見實(shí)物，點(diǎn)擊成交并不一定反映當(dāng)事人的真實(shí)意志。電子商務(wù)合同應(yīng)否突破合同法的理論，規(guī)定承諾的撤銷制度呢?我認(rèn)為為了維護(hù)交易的穩(wěn)定性，不應(yīng)規(guī)定承諾的撤銷。如果任由當(dāng)事人主張撤銷承諾，將增加交易的不穩(wěn)定性和交易成本，不利于電子商務(wù)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。但是可以規(guī)定其他制度，最新修訂的《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》規(guī)定經(jīng)營者通過網(wǎng)購銷售商品，消費(fèi)者有權(quán)自收到商品之日起7日內(nèi)退貨，且無需說明理由，電子商務(wù)立法可以予以借鑒吸收。《合同法》的相關(guān)規(guī)定可以直接適用電子商務(wù)合同承諾制度，但電子商務(wù)合同的特殊性也要予以考慮。

　　三、電子商務(wù)合同成立的時(shí)間和地點(diǎn)問題

　　承諾的生效后合同成立。合同成立的時(shí)間和地點(diǎn)，對(duì)確定合同雙方的權(quán)利和義務(wù)及適用的法律具有重要意義：合同成立的時(shí)間決定合同效力的開始及法律關(guān)系的確立;合同成立的地點(diǎn)則直接影響到對(duì)可管轄法院及可適用法律的確定。�

　　在互聯(lián)網(wǎng)上，電子商務(wù)合同的訂立是在計(jì)算機(jī)系統(tǒng)內(nèi)完成的，電子數(shù)據(jù)可以在任何地點(diǎn)發(fā)出，而且接受電子數(shù)據(jù)的設(shè)備也易于移動(dòng)，很難依數(shù)據(jù)的發(fā)出或接受地點(diǎn)來判斷合同成立的地點(diǎn)。另外，互聯(lián)網(wǎng)上電子數(shù)據(jù)的傳輸可能會(huì)因傳輸故障受到阻礙，因而電子數(shù)據(jù)到達(dá)要約人的時(shí)間可能是不確定的，合同成立的時(shí)間亦無法確定。聯(lián)合國《電子商務(wù)示范法》在此問題上不拘泥于采用“送達(dá)主義”或“發(fā)信主義”，而是具體規(guī)定了數(shù)據(jù)電文發(fā)出、收到的時(shí)間、地點(diǎn)的標(biāo)準(zhǔn)。�

　　(一)電子合同成立的時(shí)間

　　對(duì)于合同成立的時(shí)間，英美法系采投郵主義，大陸法系采到達(dá)主義。通過網(wǎng)絡(luò)訂立電子商務(wù)合同，是一種即時(shí)方式訂立的合同，英美法系的投郵生效規(guī)則很難適用。�根據(jù)“到達(dá)主義”，承諾文件的到達(dá)是指該文件進(jìn)入收件人的系統(tǒng)，收件人能夠?qū)嶋H的閱讀才視為到達(dá)。《合同法》規(guī)定，承諾通知到達(dá)受要約人之時(shí)生效。若是不需要通知的情況，則按照交易習(xí)慣或要約的要求在作出承諾之時(shí)發(fā)生效力。當(dāng)事人采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同時(shí)，如果要求簽訂確認(rèn)書的，簽訂確認(rèn)書之時(shí)即為合同成立之時(shí)。

　　(二)電子合同成立的地點(diǎn)

　　根據(jù)大陸法系的到達(dá)主義的生效原則，意思表示到達(dá)的地點(diǎn)為合同成立地點(diǎn)。而根據(jù)英美法系的投郵主義生效原則，發(fā)信人所在地為合同成立的地點(diǎn)。在電子商務(wù)合同的締結(jié)過程中，收件人收到數(shù)據(jù)電文的信息系統(tǒng)所在地常常與收件人所在地不一致，這為如何確定合同成立的地點(diǎn)帶來了問題。為了防止將某一個(gè)信息系統(tǒng)的地點(diǎn)看作決定性的東西，同時(shí)為了使收件人與收到地點(diǎn)保持一定的合理聯(lián)系，而且確保發(fā)件人能夠及時(shí)查到該地點(diǎn)，各國法律一般采取數(shù)據(jù)電文接受地和營業(yè)地相結(jié)合的做法。�聯(lián)合國《電子商務(wù)示范法》第 15 條規(guī)定，應(yīng)當(dāng)以發(fā)件人營業(yè)地的地點(diǎn)作為數(shù)據(jù)電文發(fā)出地點(diǎn)，而以收件人營業(yè)地的地點(diǎn)作為其收到地點(diǎn)(當(dāng)事人另有協(xié)議的除外)。該規(guī)定考慮到了電子商務(wù)中當(dāng)事人收件系統(tǒng)所在地與營業(yè)地不一致的現(xiàn)象。我國《合同法》規(guī)定，訂立合同如果采用數(shù)據(jù)電文形式，則應(yīng)當(dāng)以收件人的主營業(yè)地作為合同成立的地點(diǎn);如果沒有主營業(yè)地，則以其經(jīng)常居住地應(yīng)當(dāng)作為合同成立的地點(diǎn)，但是，當(dāng)事人另有約定的從其約定。

　　我國合同法明確規(guī)定了以數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的成立時(shí)間和地點(diǎn)，與聯(lián)合國《電子商務(wù)示范法》的規(guī)定相似，不同的是，我國合同法對(duì)于承諾生效時(shí)間、地點(diǎn)明確采用到達(dá)主義，并且尊重當(dāng)事人的意志自由，允許當(dāng)事人約定優(yōu)于法定。這樣規(guī)定符合通行的做法，更適應(yīng)了現(xiàn)代數(shù)字技術(shù)發(fā)展的要求。

　　四、結(jié)語

　　電子商務(wù)合同法律制度是隨著互聯(lián)網(wǎng)和電子商務(wù)的發(fā)展而產(chǎn)生的。由于其產(chǎn)生時(shí)間短、發(fā)展速度快，許多問題都尚處于摸索和探討階段。 隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的迅速提高和我國電子商務(wù)經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，還會(huì)不斷地遇到新問題，這就需要我們不斷加強(qiáng)電子商務(wù)合同的研究，使相關(guān)法律制度逐步成熟和完善起來，以促進(jìn)電子商務(wù)更好地發(fā)展。

　　注釋：

　　胡廷松.論電子商務(wù)合同的成立[J].重慶郵電學(xué)院學(xué)報(bào)，2000(6)：892-893.

　　崔建遠(yuǎn).合同法總論(上卷)[M].北京：中國人大學(xué)出版社，2008.

　　王榮珍.互聯(lián)網(wǎng)上電子商務(wù)合同成立的法律問題[J].國際經(jīng)貿(mào)探索，2002(4)：73-76.

　　靳曉東.電子商務(wù)合同成立的時(shí)間與地點(diǎn)研究[J].法律園地，2009(12)：124-125.

　　蔣曉云.淺論電子商務(wù)合同的成立與生效[J].商業(yè)研究，2008(6)：107-108.