內(nèi)容提要：行政立法作為一個行政創(chuàng)制行為已經(jīng)成為國家法律制度中的一個重要組成部分，但是在現(xiàn)實的社會生活中仍然存在著很多對行政立法不同理解，本文力圖運用社會契約的規(guī)則和價值成本的內(nèi)容，通過模型構(gòu)建的方法對行政立法的理論基礎(chǔ)--契約論進行探索和論證.

　　行政立法已經(jīng)成為國家法律制度中的一個重要的環(huán)節(jié)，現(xiàn)在的理論界對行政立法的概念有很多不同的理解，為了對本文的論述盡量不構(gòu)成障礙，我們有必要對行政立法的各項要素做出一個明確的界定，"行政立法是指特定行政機關(guān)，依法律授權(quán)，針對不特定的人和不特定的事件制定具有普遍約束力的行為規(guī)則的行為，是行政管理的方式之一"。首先，行政立法屬于一種行政創(chuàng)制行為，行政立法中的"法"，很多人有不同的理解，這主要取決于對行政行為的分類，但是應(yīng)該肯定的是"法律結(jié)合了意志的普遍性與對象的普遍性，所以一個人不論他是誰，擅自發(fā)號施令就決不能成為法律，即使是主權(quán)者對于某個個別對象所發(fā)出的號令，也決不能成為一條法律，而只能是一道命令，那不是主權(quán)的行為，知識行政的行為"，在美國等國家，行政行為只分為裁定和法規(guī);在中國行政行為則分為更多的細節(jié)，而法規(guī)只是作為其中的一個細節(jié)問題來處理，范圍要小的多，但是這并不影響我們后面的分析，無論它的范圍大與小，他們所代表的價值方向都不會有什么變化。但是為了方便起見，我們還是需要給它一個明顯的界定，"法規(guī)是指行政機關(guān)為了執(zhí)行、解釋、或者規(guī)定法律或政策，或者是為了規(guī)定機關(guān)的組織、程序或活動的規(guī)則而頒布的具有普遍適用性或特殊頒適用性而且吧對未來有約束力的文件的全部或一部分;包括批準(zhǔn)或規(guī)定未來的收費標(biāo)準(zhǔn)、工資、法人體制或財政體制及其改革、價格、設(shè)施、器具、服務(wù)或津貼在內(nèi);也包括批準(zhǔn)或規(guī)定各種估價、成本費用、記帳方式以及與上述事項有關(guān)的活動在內(nèi)"①;其次，行政立法的主體是特定的行政主體。但在現(xiàn)實中我們可以發(fā)現(xiàn)由于各種社會形態(tài)和人們所受到的意識形態(tài)的教育不同，構(gòu)成了對行政立法總體方向的不同理解，我們所要做的就是試圖從行政立法的理論基礎(chǔ)層面上對行政立法作出一個總體的普遍的方向性認識。

　　在論述行政立法之前，我們可以結(jié)合一般立法的內(nèi)涵，給行政立法設(shè)置一個理想的模型，然后從這個模型的各個基本點出發(fā)來對行政立法的理論基礎(chǔ)作出一番探索，得出最后的結(jié)論。但是我們也應(yīng)該看到，行政立法所立的"法"并不是屬于一種立法機關(guān)立法的范疇，它和一般情況下的立法又有著很大的區(qū)別，畢竟它是由一個具備了權(quán)力和獨自的利益的部門所立的法，不可否認的是，隨著行政權(quán)力擴張的趨勢，自由裁量權(quán)的不穩(wěn)定性，行政立法中的委任立法和授權(quán)立法將越來越少，職權(quán)立法逐步的增加，因為任何一個行政部門都在竭力運用各種借口來擺脫全民機關(guān)的監(jiān)督和制約，以達到自身權(quán)力的擴張，沒有任何一個權(quán)力部門希望自己的權(quán)力受到制約和監(jiān)督。但是在很大的程度上行政立法體現(xiàn)的只是眾意，而不是公意，因此并沒有完全的體現(xiàn)民意。

　　了解了以上的那么多東西，現(xiàn)在我們正式的進入我們的論題，即模型的建構(gòu)。作為一個行政立法的理論基礎(chǔ)，必須要具有全局性和整體性因此必需的要素是：(1)起源與理論基石;(2)立法程序;(3)利益導(dǎo)向。這三個要素在行政立法的問題上有著其內(nèi)在的邏輯聯(lián)系，通過他們我們可以清楚的了解到行政立法的全貌，進而找出其理論基礎(chǔ)。下面我們就可以循序漸進的對他們進行分析論證：

　　一、起源與理論基石

　　"政治生命的原則就在主權(quán)的權(quán)威，立法權(quán)是國家的心臟，行政權(quán)則是國家的大腦，大腦指使各個部分動起來"，而在行政立法的過程中，我們可以看到它幾乎把立法權(quán)和行政權(quán)結(jié)合在了一起，合為一體。如果真是這樣的話，那么就已經(jīng)違背了三權(quán)分立原則的初衷，立法權(quán)和行政權(quán)是相互制衡的，如果結(jié)合在一起只能會產(chǎn)生更大的腐敗，所以在很多時候看來行政立法是歷史的倒退，于是就有了行政立法是立法無能的表現(xiàn)之說，其實，這只是看到了其中的一面，我們姑且承認現(xiàn)代立法的無能，但是我們也應(yīng)該看到的是隨著社會的發(fā)展，各種事物的出現(xiàn)，立法機關(guān)作為一個獨立的部門根本不可能把所有的立法事務(wù)都集中于一身，在這種情況下，才把一些立法的權(quán)限交給行政機關(guān)的。在崇尚效率的今天，人們在追求公平的同時已越來越注重效率的作用，甚至已經(jīng)把效率作為一個更重要的要素來抓。而單純的立法機關(guān)立法只能帶來效率的低下，發(fā)展時機的延誤，特別是立法成本的增加，立法機關(guān)不可能為了一個具體的單純的問題而去進行全民性的公決，那樣有的只是得不償失的后果，盲目的規(guī)則主義從成本上分析是不可取的。還有的是一些技術(shù)性較強的專業(yè)部門的法律的制定，立法機關(guān)是沒有精力也沒有必要去單獨立法的。所以把一部分所以把一部分的立法權(quán)交給行政機關(guān)是必要的。

　　但是我們也應(yīng)該注意到的是現(xiàn)在的行政立法所依據(jù)的還是法律上的授權(quán)立法，立法機關(guān)的特別授權(quán)立法、委任立法，其自身的職權(quán)立法并不多見，這就在很大的程度上給了行政立法以制度上的制約，法律是立法機關(guān)制定的，只有立法機關(guān)才有授權(quán)的權(quán)力。所以即使行政機關(guān)擁有自由裁量權(quán)，他們也不可能從根本上脫離立法機關(guān)的制約，行政立法的結(jié)果通常還是要經(jīng)過立法機關(guān)的審議和通過才能夠正式的生效，而且在行政立法的過程中還有這司法機關(guān)的司法審查和聽政制度 ，最重要的是在行政立法之前就已經(jīng)有了各方面的程序法，這在很大的程度上就已經(jīng)從制度上制約了行政立法的權(quán)限。由此可以看出行政立法受到了立法機關(guān)在技術(shù)和制度上的全面制約，并不是完全自由的。行政立法的成果可謂是歷經(jīng)制約方能生效。

　　另外我們還可以看出的是行政立法的結(jié)果并不是完全針對公民的，也有針對其自身的組織制度，錯誤糾正和獎懲措施，這可以看得出來在行政機關(guān)獲得一些立法手段的今天，如果把行政機關(guān)作為一個獨立的法人來看，他并沒有把自己的一切欲望放置于自由，而是有著一定的約束，這不得不歸功于立法機關(guān)和司法機關(guān)的監(jiān)督。

　　由此我們可以清楚的看出行政立法與立法機關(guān)的立法有著本質(zhì)的區(qū)別，與其把行政立法看成是立法機關(guān)的立法無能，倒不如說是在社會發(fā)展的今天立法機關(guān)項行政機關(guān)所做出的一些妥協(xié)，更確切的一些說是立法機關(guān)和行政機關(guān)所達成的一個無言的契約，在雙方達成諒解的情況下兩者都做出的一些讓步。當(dāng)然，這也是有客觀情況決定的，也是一個必然的趨勢。

　　二、立法程序

　　縱觀各國的行政立法程序，我們可以得到行政立法的普遍程序：(1)立法動議;(2)立法規(guī)劃和研究;(3)通告或預(yù)告;(4)評論與公眾參與;(5)公布;(6)備案、監(jiān)督;(8)草案與資料服務(wù)。我們直接從行政立法程序的成本角度進行分析，這里的成本主要指的是經(jīng)濟成本和道德成本。無論從哪一方面看我們的目的都是使行政立法程序的經(jīng)濟成本和道德成本達到最小化。

　　在這個過程中，我們可以發(fā)現(xiàn)要達到這個目的，必須要做到的是程序的簡單化和公正。但在這其中就已經(jīng)存在著這樣的矛盾，及如果行政立法程序簡單化，那么就很難保證公正性的存在，要保持公正就必須運用較多的程序(至少目前是這樣)。因此要解決這個矛盾，只能在公正與效率之間學(xué)找一個平衡點，但是這樣的平衡點從現(xiàn)實中來說是幾乎不存在的，于是只能在他們之間通過一種契約來達到這種平衡，以獲取成本的最小化。另外我們不能忽視的是行政機關(guān)自由裁量權(quán)的存在，它可以在特定的情況下，采取一些強制的措施來保證他所制定的法的執(zhí)行。但這畢竟是少數(shù)，我們討論的是一種普遍意義下的行政立法，這些問題可以忽略。

　　而我們在評價一個行政法規(guī)或規(guī)章的價值時，"應(yīng)當(dāng)權(quán)衡私人利益、錯誤發(fā)生率與政府利益"。"如果錯誤經(jīng)常有益于政府，則私人成本將高于政府受益;如果錯誤經(jīng)常有益于私人，則政府的成本將高于私人的收益。因此，權(quán)衡各因素就是實現(xiàn)成本的最小化"。要在行政立法的過程中做出針對它們的抉擇，我們必須先要計算它們各自的成本，而后采用總成本最低的一種。也就是說在行政立法的過程中，必須要考慮到公民權(quán)利與政府行政權(quán)力之間的收益比例，在這種情況下，公民和政府就已經(jīng)形成了一個不可分割且相互矛盾的兩方面，兩方都不愿意自己有什么損失，但是又不能不有所損失，于是只能在作一次雙方的妥協(xié)，也就是說雙方在某些方面達成了一致，這也能說是契約的一種了，只是不是很正式。

　　我們在從行政立法的程序過程來看，從立法動議開始，一直到草案與資料服務(wù)，中間無不穿插這民眾的監(jiān)督與提議，在這種情況下，行政機關(guān)和公民基本上是呈現(xiàn)一種和諧的關(guān)系，但這并不表明他們沒有矛盾可言，這只是在公民的代表機關(guān)--立法機關(guān)的授意下形成的一種關(guān)系，也即程序法的作用，這里的矛盾并不明顯，從另一方面來看，這里的程序法充當(dāng)?shù)闹皇且环N社會公約的作用，一方面是公民的代表機關(guān)制定的，另一方面也是行政立法機關(guān)所接受的，也就是說這兩者都一起自身的力量共同至于工藝的最高知道之下，并且他們在這個共同體中作為一個成員成為全體支部不可分割的一部分。說到底還是兩者的契約在起作用。

　　三、利益導(dǎo)向

　　"在人民行使主權(quán)的國家里，人民通過立法、司法、建立政府等來表達其公意的"。因此行政主體作為行政立法的執(zhí)行者，仍然有著一般情況下的行政主體的特征，即享有行政權(quán)力，體現(xiàn)一種執(zhí)行上的公益性。因此這就從根本上肯定了行政立法的公益性，但是現(xiàn)實和理想往往是有差距的，在行政立法的過程中，越來越多的行政機關(guān)把行政立法當(dāng)作了一種獨立的行為，而不注重其自身的公益性。隨著社會的不斷發(fā)展，行政權(quán)力作為一項最普遍的權(quán)力已經(jīng)滲透到了社會的各個角落，行政立法已經(jīng)成為行政主體的意向重要職能。這就使得行政立法的利益導(dǎo)向變得更加重要。

　　從根本上說，行政立法所追求的理想境界應(yīng)該是公民權(quán)利和行政權(quán)力的完全平衡，以達到社會的和諧發(fā)展，但是這在現(xiàn)實的政治生活中簡直就是天方夜譚，所以如果從現(xiàn)實中考慮，還是應(yīng)該把它們之間的關(guān)系分解開來，從行政主體和行政相對人的角度來加以分析，在行政法中，行政主體和行政相對人應(yīng)該是法律上的權(quán)利與義務(wù)關(guān)系。行政相對人對行政權(quán)力具有既參與配合又形成制約的雙重作用，因此在行政立法的過程中，雖然行政主體起的是一個主導(dǎo)作用，但是并不代表行政相對人起次要作用，他們完全有能力推翻行政立法的合法性。因此從這個角度來看，行政立法既要顧及行政主體的利益，也必須更加的關(guān)切公民的權(quán)利。而在現(xiàn)實的生活中行政權(quán)力和公民權(quán)利之間的矛盾幾乎是不可調(diào)和的，所以留給我們的辦法也只能是在兩者之間建立一個有形的或無形的契約來達到一種和諧，但并不一定是利益上的平衡。

　　從以上模型要素我們可以看得出來，無論是起源和理論基石，還是立法程序、利益導(dǎo)向口可以證明必須要在行政主體和行政相對人之間建立一個契約，以達到兩者的和諧，只有在這種狀態(tài)下，才有行政立法的可能。而在這三者之間，我們又可以很清晰的看到他們從起源到具體的制度，再到其背后所反映的本質(zhì)問題，而這些正是行政立法的內(nèi)部邏輯關(guān)系所在，由此我們得出行政立法的理論基礎(chǔ)就是契約論。但是我們也應(yīng)該看到的是今天我們所討論的是在一種理想狀態(tài)下的結(jié)果，在現(xiàn)實中還有很多的不確定因素，行政立法的理論基礎(chǔ)確定還有一段很長的路要走!