[摘 要]刑法保護是知識產(chǎn)權(quán)保護的最后防線，它能夠通過剝奪或限制知識產(chǎn)權(quán)犯罪人權(quán)利來懲罰犯罪人。我國已初步建立了一個關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)保護的刑事法律系統(tǒng)。本文擬從知識產(chǎn)權(quán)刑法保護的必要性出發(fā)，結(jié)合我國知識產(chǎn)權(quán)刑法保護現(xiàn)狀及存在問題，對我國當前知識產(chǎn)權(quán)刑法保護的立法完善提出幾點建議。

　　[關(guān)鍵詞]知識產(chǎn)權(quán),刑法保護,立法完善

　　知識產(chǎn)權(quán)(Intellectual Property)是20世紀后半期以來在國際上廣為使用的一個法律概念，起初稱為“無形產(chǎn)權(quán)”(Intangible property)，主要包括著作權(quán)(copy Right)和工業(yè)產(chǎn)權(quán)(Industrial Property)兩大類。根據(jù)《成立知識產(chǎn)權(quán)組織公約》(1967年)第2條的規(guī)定，知識產(chǎn)權(quán)的范圍主要包括：對文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品享有的權(quán)利;對演出、錄音和廣播享有的權(quán)利;對一切活動領(lǐng)域內(nèi)的發(fā)明享有的權(quán)利;對科學(xué)發(fā)現(xiàn)享有的權(quán)利;對外觀設(shè)計享有的權(quán)利;對商標、服務(wù)標記、廠商名稱和標記享有的權(quán)利;對制止不正當競爭享有的權(quán)利;以及對在工業(yè)、科學(xué)、文學(xué)或藝術(shù)領(lǐng)域里一切其他智力活動成果享有的權(quán)利。在我國，知識產(chǎn)權(quán)是對包括著作權(quán)、專利權(quán)、商標權(quán)、發(fā)明權(quán)、發(fā)現(xiàn)權(quán)、商業(yè)秘密、商號、地理標記等科學(xué)成果權(quán)在內(nèi)的一類民事權(quán)利的統(tǒng)稱，是人們基于自己的勞動活動創(chuàng)造的成果和經(jīng)營管理中的成果和經(jīng)營管理中的經(jīng)驗、知識的結(jié)晶而依法享有的民事權(quán)利。知識產(chǎn)權(quán)是一種私權(quán)利，在諸多知識產(chǎn)權(quán)國際公約中，世界貿(mào)易組織的《知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》第一次明確界定了知識產(chǎn)權(quán)的本質(zhì)屬性，即以私權(quán)名義強調(diào)知識財產(chǎn)私有的法律形式。同時，知識產(chǎn)權(quán)又是一種人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)的有機結(jié)合體，它具有與一般的財產(chǎn)權(quán)不同的社會價值，對其進行刑法保護具有特殊的社會意義。我國通過對商標法、專利法、著作權(quán)法等法規(guī)的立法與修改補充，對知識產(chǎn)權(quán)的保護已初步建立了一個法律系統(tǒng)。然而在刑法保護的理論和實踐方面，有大量的問題需要進一步探討和解決。本文擬從知識產(chǎn)權(quán)刑法保護的必要性出發(fā)，結(jié)合我國知識產(chǎn)權(quán)刑法保護現(xiàn)狀及存在問題，對我國當前知識產(chǎn)權(quán)刑法保護的立法完善提出幾點建議。

　　一、知識產(chǎn)權(quán)刑法保護的必要性

　　知識產(chǎn)權(quán)的刑法保護，是指通過刑法(本文所指“刑法”指我國1997年刑法)來實現(xiàn)對知識產(chǎn)權(quán)的保護。也就是說立法者將一些嚴重侵害知識產(chǎn)權(quán)的行為規(guī)定為犯罪，給予其刑法制裁，以刑罰作為手段，通過刑事程序追究侵害人的刑事責任以保護知識產(chǎn)權(quán)，從而維護知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的利益和國家對知識產(chǎn)權(quán)的管理秩序。

　　知識產(chǎn)權(quán)的刑法保護是知識產(chǎn)權(quán)保護形式之一，是知識產(chǎn)權(quán)法律保護的重要組成部分，也是知識產(chǎn)權(quán)保護的最后防線。知識產(chǎn)權(quán)具有與一般的財產(chǎn)權(quán)不同的社會價值，是一種人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)的有機結(jié)合體，它有著特殊的存在形態(tài)，主要表現(xiàn)為智力成果。智力成果的創(chuàng)造需要權(quán)利人付出艱辛的勞動，但成果卻很容易被復(fù)制或使用。因而知識產(chǎn)權(quán)犯罪的犯罪成本極低，無需犯罪人冒生命的危險，對罪犯的個體自然條件要求不高，而且在知識產(chǎn)權(quán)犯罪的開始階段，來自被害方的抵抗阻力幾乎為零，犯罪的實現(xiàn)難度很小。尤其重要的是，知識產(chǎn)權(quán)犯罪的收益性非傳統(tǒng)自然犯罪所能比，一項知識產(chǎn)權(quán)的開發(fā)往往需要投資幾百萬甚至上億元，建立一個品牌往往需要幾代人的努力，而侵權(quán)人在幾天之內(nèi)即可坐享其成。這種特點使一些市場主體為了獲取最大利潤而不惜采取非法手段侵犯知識產(chǎn)權(quán)、降低競爭成本，從而進行不公平競爭成為可能和必然。市場經(jīng)濟中各種不正當競爭行為的大量存在，侵犯了知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的物質(zhì)利益和精神利益，損害了他們的積極性，破壞了公平競爭的市場秩序。同時，這種狀況也違背了刑法對公正的追求，使刑法的介入成為必然：為了公正地保護平等市場主體的合法權(quán)益，必須控制這種由利益驅(qū)動的侵權(quán)行為;只有加大侵權(quán)人對為侵權(quán)行為時可以意識到的將要承受的懲罰的畏懼才能夠有效控制侵權(quán)行為，而在各種法律手段中最有可能、最有效遏制這種侵權(quán)行為的只有刑法規(guī)定的刑罰。其次，刑法的保障功能決定了刑法對知識產(chǎn)權(quán)加以保護。刑法是各種社會關(guān)系法律保護的最后保障，是調(diào)整、保護社會關(guān)系的終極法律調(diào)控手段，它能夠通過剝奪或限制犯罪人權(quán)利來懲罰犯罪人，同時對潛在的犯罪人發(fā)生威懾和教育作用，最終達到懲治犯罪、保障權(quán)利的目的。侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為不僅會侵犯權(quán)利人的人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)，破壞知識產(chǎn)權(quán)管理制度，阻礙社會知識經(jīng)濟健康發(fā)展，還有可能危害到國家的經(jīng)濟安全，單純采用民事和行政手段不能有效制止侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為發(fā)生，甚至可能愈演愈烈。

　　二、我國知識產(chǎn)權(quán)保護的刑事立法現(xiàn)狀

　　隨著改革開放的逐漸深入和知識產(chǎn)權(quán)制度的日漸完善，人們對知識產(chǎn)權(quán)的刑法保護功能也越來越重視，反映在法律條文上，便是從無到有，從薄弱到強化，商標法、專利法、著作權(quán)法、反不正當競爭法、刑法對商標權(quán)、著作權(quán)、專利權(quán)和商業(yè)秘密保護的規(guī)定及相關(guān)配套的法律、司法解釋的相繼頒布，標志著我國知識產(chǎn)權(quán)制度逐步建立和完善。概括起來，我國刑事法律中對知識產(chǎn)權(quán)的保護體現(xiàn)在以下幾個方面：

　　(1)在對著作權(quán)的保護中，1979年刑法分則、1991年6月1日起施行的《計算機軟件保護條例》均未有侵犯他人著作權(quán)應(yīng)承擔刑事責任的規(guī)定。1994 年7月5日第八屆全國人大常委會第八次會議通過了《全國人大常委會關(guān)于懲治侵犯著作權(quán)的犯罪的決定》。該決定列舉了侵犯著作權(quán)的種種情形，并規(guī)定了相應(yīng)的刑事責任，同時，也規(guī)定了法人犯罪。1997年修訂的新刑法將“侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪”單列一節(jié)，規(guī)定了以贏利為目的的四種嚴重侵犯著作權(quán)所構(gòu)成犯罪的情況，以贏利為目的的銷售侵權(quán)復(fù)制品所構(gòu)成犯罪的情況。第220條規(guī)定了侵犯著作權(quán)的單位犯罪。刑法相應(yīng)各條規(guī)定了單處或并處罰金、拘役及最高刑為7年的有期徒刑刑罰方法。

　　(2)在對專利權(quán)的保護中，1979年刑法沒有將侵犯專利的行為規(guī)定為犯罪，而1985年4月施行的專利法對侵犯專利權(quán)的行為卻實際上確立了假冒專利罪，該法第36條規(guī)定：“假冒他人專利情節(jié)嚴重的，對直接責任人員比照刑法第120條的規(guī)定追究刑事責任”。1997年修訂的新刑法第126條明確規(guī)定了假冒專利罪，并在第220條中規(guī)定了該罪的單位犯罪。對“假冒他人專利，情節(jié)嚴重的，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處或單處罰金”。

　　(3)在對商標權(quán)的保護中，1979年刑法第127條中規(guī)定了假冒注冊商標罪。該條文保護的范圍很窄，而且處罰也偏輕。1983年3月1日起施行的商標法的規(guī)定也同樣不盡完善，1993年2月2日第七屆全國人大常委會第三十次會議分別通過了《關(guān)于修改〈中華人民共和國商標法〉的決定》、《全國人大常委會關(guān)于懲治假冒注冊商標犯罪的補充規(guī)定》(以下簡稱《補充規(guī)定》)。2001年修改的商標法和《補充規(guī)定》第2條規(guī)定：“企業(yè)事業(yè)單位犯前兩條罪的對單位制處罰金”。1997年修訂的刑法規(guī)定了非法使用、銷售、偽造、擅自制造注冊商標(標識)情節(jié)嚴重所構(gòu)成犯罪的情況，第220條規(guī)定了以上各罪的單位犯罪情況，并在相應(yīng)條文中分別設(shè)定了并處或單位罰金、管制、拘役及最高刑為7年的有期徒刑的刑罰。

　　(4)在對商業(yè)秘密的保護中，1997年以前，除了《民法通則》、《民事訴訟法》、《反不正當競爭法》之外，大都規(guī)定在行政法規(guī)之中，對于較為嚴重的侵犯商業(yè)秘密的行為沒有作犯罪處理。最高法院為了彌補這個缺陷，于1994年下文規(guī)定對于非法竊取重要技術(shù)秘密的行為，以盜竊罪依法追究刑事責任。1997年修訂的刑法第219條增設(shè)了侵犯商業(yè)秘密罪，第220條規(guī)定了侵犯商業(yè)秘密罪的單位犯罪情況，并在第219條中規(guī)定了并處或單位罰金、拘役及最高刑為7年的有期徒刑的刑罰方法。

　　(5)此外，在司法解釋方面，根據(jù)刑法的有關(guān)規(guī)定，最高人民法院最高人民檢察院頒布了《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)，并于2004年11月2日最高院審判委員會第1331次會議、2004年11月11日最高檢第十屆檢察委員會第28次會議通過，自 2004年12月22日起實施。《解釋》中，具體規(guī)定了侵犯商標罪、侵犯專利罪、侵犯著作權(quán)罪及侵犯商業(yè)秘密罪的“犯罪情節(jié)嚴重”的情形和“非法經(jīng)營數(shù)額”、“違法所得數(shù)額”的具體范圍;規(guī)定了如“相同的商標”、“銷售金額”、“非法所得金額”等的基本涵義;規(guī)定了對侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的“明知”的四種情形;規(guī)定了對侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為實行數(shù)罪并罰的情形;也規(guī)定了對單位實施知識產(chǎn)權(quán)犯罪的處罰，單位實施刑法第213條至第219條規(guī)定的行為，按照本解釋規(guī)定的相應(yīng)個人犯罪的定罪量刑標準的三倍定罪量刑;同時規(guī)定，對“明知他人實施侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪，而為其提供貨款、資金、賬號、發(fā)票、證明、許可條件，或者提前供生產(chǎn)、經(jīng)營場所或運輸、儲存、代理進出口等便利條件幫助的，以侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的共犯論處”。

　　三、關(guān)于完善我國知識產(chǎn)權(quán)刑法保護立法的幾點建議

　　盡管我國對知識產(chǎn)權(quán)的刑法保護已初步建立了一個法律體系，在實際運用中也取得了較大的成績，一定程度上打擊了侵犯知識產(chǎn)權(quán)的犯罪行為，但是，隨著經(jīng)濟的逐步發(fā)展，特別是中國加入世界貿(mào)易組織以后，加強知識產(chǎn)權(quán)保護的任務(wù)更加繁重。作為調(diào)整社會關(guān)系、保護合法權(quán)益最后和最強有力手段的刑法理應(yīng)在此發(fā)揮其應(yīng)有的作用，但由于刑事立法滯后，犯罪現(xiàn)象盡出不窮，犯罪手段“日新月異”，傳統(tǒng)刑法關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)犯罪規(guī)定在打擊侵犯知識產(chǎn)權(quán)違法犯罪行為方面也顯得有些力不從心，存在不少需要改進和完善之處。

　　(一)關(guān)于著作權(quán)刑法保護的立法完善

　　刑法第217條、第218條具體規(guī)定了侵犯著作權(quán)罪和銷售侵權(quán)復(fù)制品罪兩個罪名。

　　(1)刑法規(guī)定的侵犯著作權(quán)犯罪范圍過窄，已不適應(yīng)著作權(quán)保護的需要。著作權(quán)的刑法保護范圍在大多數(shù)國家都相當寬松，具有不斷拓展的趨勢。各國刑法所保護的著作權(quán)作品，目前一般文學(xué)作品、藝術(shù)作品、錄音制品、錄像制品、電影、建筑作品、表演作品、電視節(jié)目、民間藝術(shù)作品以及科學(xué)技術(shù)的表現(xiàn)形式(包括電腦程序)以及與著作權(quán)產(chǎn)品相關(guān)的物質(zhì)如(臺灣地區(qū)刑法條款保護的制板)。而隨著數(shù)字化技術(shù)的出現(xiàn)和飛速發(fā)展，有關(guān)技術(shù)措施和權(quán)利管理信息的法律保護不僅已被提到著作權(quán)國際保護的層次，而且還被部分國家納入到著作權(quán)刑法保護體系之中。我國對著作權(quán)刑法保護的對象與大多數(shù)國家沒有太大差異，但對于技術(shù)措施和權(quán)利管理信息等網(wǎng)絡(luò)技術(shù)環(huán)境下出現(xiàn)的著作權(quán)保護的新現(xiàn)象，目前我國還沒有任何相應(yīng)的法律規(guī)定。因此，鑒于這些行為的社會危害性和實際發(fā)生情況，有必要加緊對此類問題的立法研究，將著作權(quán)刑法保護的對象擴展至技術(shù)信息權(quán)利管理措施，以充分保護網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的著作權(quán)人的合法權(quán)益。

　　(2)刑法著重對著作財產(chǎn)權(quán)的保護，忽視對著作人身權(quán)的保護。從刑法第217條規(guī)定的四種侵犯著作權(quán)的行為可以發(fā)現(xiàn)，被刑法保護的財產(chǎn)權(quán)的種類有復(fù)制權(quán)、出版權(quán)、發(fā)行權(quán)，而對人身權(quán)保護的只有署名權(quán)。然而，在現(xiàn)實生活中，盡管大多數(shù)侵犯著作權(quán)的行為是以經(jīng)濟利益為目的的，從表面上看是直接侵犯了著作者的著作財產(chǎn)權(quán)，但這些行為往往也同時侵犯了著作者的著作人身權(quán)，甚至首先侵犯的就是著作人身權(quán)。從各國著作權(quán)保護的法益來看，基本上都對著作權(quán)和鄰接權(quán)、著作人身權(quán)和著作財產(chǎn)權(quán)給予同等保護，對于侵犯著作者的其他著作人身權(quán)的行為，一概不予刑罰處罰。相比對著作財產(chǎn)權(quán)的規(guī)定，我國刑法對著作人身權(quán)的規(guī)定僅在第 217條第四款以“制作、出售假冒他人署名的美術(shù)作品的”簡單規(guī)定，顯然與侵犯著作權(quán)犯罪行為的實質(zhì)特征是不相符的。因而，一方面為了彌補刑法對侵犯著作人身權(quán)的犯罪的不足，另一方面為不打亂刑法條文的次序，維護其完整性、連續(xù)性和穩(wěn)定性，建議以“刑法修正案”的方式增設(shè)增設(shè)侵犯著作人身權(quán)的犯罪。如增設(shè)侵害已亡作品作者著作人格權(quán)罪、不履行注明義務(wù)罪等罪名。具體可以將該“修正案”插入刑法第217條，標號為第217條之一。條文規(guī)定：侵害已亡作品作者著作人格的;不履行注明義務(wù)的;等等。這樣對著作權(quán)的保護將更加完善。

　　(3)在對侵犯著作權(quán)罪狀設(shè)計上，我國刑法對侵犯著作權(quán)犯罪的主觀構(gòu)成要件過于限制。許多國家都盡可能放寬侵犯著作權(quán)犯罪的構(gòu)成要件，減少限制性要求，以嚴密侵犯著作權(quán)犯罪的刑事法網(wǎng)，擴大侵犯著作權(quán)犯罪的刑法規(guī)制范圍。對于侵犯著作權(quán)犯罪的主觀要件，僅要求行為人具有故意，至于是否有營利目的，于犯罪的成立不發(fā)生影響，已成為世界各國懲治侵犯著作權(quán)犯罪的發(fā)展趨勢。[⑤]相比之下，我國對于侵犯著作權(quán)犯罪的目的犯立法模式，顯然已遠遠滯后于侵犯著作權(quán)犯罪的國際立法發(fā)展趨勢。我國刑法第217條、第218條的規(guī)定明確了侵犯著作權(quán)犯罪和銷售侵權(quán)復(fù)制品罪必須“以營利為目的”。我們認為，刑法這種限制是沒有必要的。行為人侵犯著作權(quán)的行為并非一定是為了營利，也可以是出于其他目的，如出于報復(fù)毀損他人的名譽。但是出于其他目的的侵權(quán)行為給權(quán)利人造成的危害后果與出于營利為目的的侵權(quán)行為造成的后果可能并沒有區(qū)別。僅僅規(guī)定“以營利為目的”的侵犯著作權(quán)行為為犯罪行為從邏輯上是不合適的。再者，我國刑法關(guān)于侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪規(guī)定所保護的四種權(quán)利中，僅僅只對侵犯著作權(quán)犯罪作出了“以營利為目的”的要求，而對侵犯專利權(quán)、商標權(quán)和商業(yè)秘密的行為則沒有此要求，甚至新修訂的著作權(quán)法都將“以營利為目的”的前提刪除了，刑法這樣區(qū)別保護是不妥的。因此我們建議取消侵犯著作權(quán)犯罪、銷售侵權(quán)復(fù)制品罪中“以營利為目的”的限制，即將刑法第217條、第218條中的“以營利為目的”刪除，對不論出于何種目的的故意嚴重侵權(quán)行為都追究刑事責任。只有這樣，才能更加完善知識產(chǎn)權(quán)的保護，也符合TRIPS協(xié)定關(guān)于各成員國對侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為“以故意的具有商業(yè)規(guī)模”規(guī)定范圍的法理內(nèi)涵。

　　(二)關(guān)于專利權(quán)刑法保護的立法完善

　　對于侵犯專利權(quán)的犯罪，刑法只規(guī)定了一個罪名，即假冒專利罪。刑法第216條規(guī)定：“假冒他人專利，情節(jié)嚴重的，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處或單處罰金。”

　　(1)對侵犯專利犯罪行為范圍的界定過窄，應(yīng)當拓寬保護范圍。我國刑法對假冒專利罪僅在第216條中一句話予以概括，兩高在2004年12月22日起頒布實施的《解釋》也只規(guī)定了四種“假冒他人專利情節(jié)嚴重的”犯罪情形，但對《專利法實施細則》第85條規(guī)定的以非專利產(chǎn)品冒充專利產(chǎn)品，以非專利方法冒充專利方法的五種行為，都沒有規(guī)定為犯罪。因此，刑法只規(guī)定假冒專利罪而未規(guī)定非法實施專利罪，實際上是只保護形式，而不保護實質(zhì)內(nèi)容。根據(jù)專利法第59條的規(guī)定，冒充專利行為是指“以非專利產(chǎn)品冒充專利產(chǎn)品，以非專利方法冒充專利方法”的行為，而不可否認的是，冒充專利的行為的社會危害性可能并不小于假冒他人專利行為的社會危害性。兩者同樣是作假行為，都能達到一定的社會危害程度，對情節(jié)嚴重的，都應(yīng)追究刑事責任。所以我們認為，專利法第59條對此類行為規(guī)定僅由管理專利工作的部門責任改正，與行為的社會危害性不相適應(yīng)。我們應(yīng)將這五種行為犯罪化，充分發(fā)揮對專利權(quán)的保護作用。

　　(2)對侵犯專利犯罪的制裁力度不夠，處罰力度有待加強。侵犯專利犯罪與侵犯著作權(quán)、商標權(quán)、商業(yè)秘密犯罪同屬于侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪，其社會危害性程度都類似，刑法也都將他們歸于侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪一節(jié)中。相比之下，在某種程度上，專利權(quán)的獲得比其他三種權(quán)利的獲得所付出的勞動要大得多，而刑法對侵犯商標權(quán)、著作權(quán)、商業(yè)秘密的犯罪行為按重罪和輕罪規(guī)定了二級處罰制，而對侵犯專利權(quán)的行為卻沒有這種區(qū)分，僅為一級刑事處罰，即只處罰3年以下有期徒刑或者拘役。這違背了罪刑相適應(yīng)原則，有必要將刑法第216條規(guī)定的刑期修改，以與其他侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的刑期相一致。

　　(三)關(guān)于商標權(quán)刑法保護的立法完善

　　刑法第213條、第214條、第215條對侵犯商標權(quán)犯罪分別規(guī)定了假冒注冊商標罪、銷售假冒注冊商標商品罪和非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪三個罪名。但刑法規(guī)定的侵犯商標權(quán)的犯罪范圍過窄，不利于保護商標專用權(quán)人的權(quán)益。因此，建議將下列情節(jié)嚴重的行為犯罪化：

　　(1)直接侵犯商標權(quán)行為。直接侵犯商標權(quán)又稱直接侵權(quán)，是指未經(jīng)注冊商標所有人的許可，為了商業(yè)目的在相同商品或者類似商品上，擅自使用與他人注冊商標相同或近似的商標的行為。主要包括以下四種：在同一種商品上使用與注冊商標相同的商標;在同一種商品上使用與注冊商標近似的商標;在類似商品上使用注冊商標相同的商標;在類似商品上使用與其注冊商標近似的商標。刑法只有第213條規(guī)定了直接侵犯商標權(quán)犯罪，而此條也僅僅只規(guī)定了“在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標”為犯罪。刑法的如此規(guī)定使得實踐中有許多侵權(quán)人鉆法律的空子，使用與他人的商標近似的商標，或者將與其注冊商標相同或者近似的商標用于其他商品，侵權(quán)而不犯罪。

　　(2)反向假冒注冊商標的行為。根據(jù)商標法第52條第4款規(guī)定，反向假冒注冊商標行為是指未經(jīng)商標注冊人同意，更換其注冊商標并將該更換商標的商品又投入市場的行為。反向假冒商標行為非法割裂了商標與所標識的商品或服務(wù)之間的聯(lián)系，使二者分離，從而導(dǎo)致經(jīng)營者投入的巨大人力、物力、智力建立起來的無形資產(chǎn)的喪失，給消費者造成了混淆和誤認，它與普通假冒商標行為具有同質(zhì)性，都是侵犯注冊商標專用權(quán)的行為，具有類似的社會危害性。尤其是我國加入世界貿(mào)易組織后，我國與其他國家、地區(qū)的商品貿(mào)易、服務(wù)貿(mào)易大幅度上升，我國企業(yè)正在國際市場尋求提高競爭力的途徑，實施創(chuàng)品牌的“名牌戰(zhàn)略”，反向假冒得不到應(yīng)有的懲罰，將成為我國企業(yè)在國際市場競爭中的一大障礙。然而，對于反向假冒注冊商標的行為，我國刑法卻未作為犯罪加以規(guī)定。因此，為了更好地保護商標權(quán)，與商標法及相關(guān)國際條約相協(xié)調(diào)，我們認為我國刑法也應(yīng)將反向假冒注冊商標情節(jié)嚴重的行為規(guī)定為犯罪。

　　(3)假冒注冊服務(wù)商標的行為。雖然刑法第123條規(guī)定了“未經(jīng)注冊商標所有人認可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標，情節(jié)嚴重的”犯罪情形，但我們認為此條并不邏輯地當然包括假冒注冊服務(wù)商標的行為。1997年及此以前修訂刑法時沒有規(guī)定此罪，主要是由于當時服務(wù)項目注冊的情況在國內(nèi)實際生活中很少出現(xiàn)，假冒注冊服務(wù)商標的行為也不多。隨著社會經(jīng)濟發(fā)展和公眾法治意識的加強，人們對其提供服務(wù)項目的保護的認識不斷提高，申請服務(wù)注冊商標逐漸增加，假冒注冊服務(wù)商標的行為也日益增多。根據(jù)商標法與WTO規(guī)則的相關(guān)規(guī)定，服務(wù)商標與商品商標處于同等的法律地位。商標法第4條規(guī)定：“本法有關(guān)商品商標的規(guī)定適用于服務(wù)商標”。TRIPS協(xié)定也把服務(wù)商標與商品商標同等看待。隨著我國參與國際經(jīng)濟全球化范圍的擴大和程度的不斷深化，當前我們應(yīng)該對與商品貿(mào)易相關(guān)的商品商標和與服務(wù)貿(mào)易相關(guān)的服務(wù)商標予以同等的法律保護，應(yīng)將假冒注冊服務(wù)商標情節(jié)嚴重的行為在刑法條文中明確地加以規(guī)定。

　　因此，針對上述刑法關(guān)于專利權(quán)保護規(guī)定的不足，我們認為，可以以“刑法修正案”的方式，將刑法第213條修改為“未經(jīng)注冊商標所有人許可，在同一種商品、服務(wù)或者類似商品、服務(wù)上使用與注冊商標相同或者近似的商標，情節(jié)嚴重的處3年以下有期徒刑或者拘役，并處或單處罰金;情節(jié)特別嚴重的，處3年以上7年以下有期徒刑，并處罰金。”同時，在第213條后增加一條：“未經(jīng)許可撤換他人商品上的注冊商標或者明知是撤換商標的商品而出售，情節(jié)嚴重的，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處或單處罰金;情節(jié)特別嚴重的，處3年以上7年以下有期徒刑，并處罰金。”

　　(四)關(guān)于商業(yè)秘密刑法保護的立法完善

　　我國刑法第219條對侵犯商業(yè)秘密罪作了相關(guān)規(guī)定，但我們認為，若從以下方面將該條修改補充，則能使刑法對商業(yè)秘密的保護更為完善。

　　(1)對商業(yè)秘密的定義過于嚴格，應(yīng)擴大商業(yè)秘密的范圍。刑法第219條規(guī)定，只有“不為公眾所知悉，能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益”的才能納入商業(yè)秘密的范疇。而TRIPS協(xié)定第39條規(guī)定商業(yè)秘密的成立條件有三個：是保密的，即無論作為一個整體還是就其各部分精確的排列和組合而言，該信息尚不為通常處理該信息的人們普通知曉，或不易被他們獲得;因為保密而具有商業(yè)價值;并且由該信息的合法控制人在當時的情況下采取了合理的步驟以保持其秘密性。這使得 TRIPS協(xié)定所規(guī)定的商業(yè)秘密的范圍比我國現(xiàn)行刑法規(guī)定的要大得多，而在實際生活中，由于對商業(yè)秘密的限制過于嚴格，往往有許多在國際上被認為是侵犯商業(yè)秘密犯罪，而實質(zhì)上具有侵犯商業(yè)秘密犯罪社會危害性的行為，在我國不能得到應(yīng)有的懲罰，致使商業(yè)秘密權(quán)利人的權(quán)益遭受損害而得不到刑法的保護。因此，去掉具有“實用性”這個限制不僅能更好地打擊侵犯商業(yè)秘密犯罪，也能使我國有關(guān)商業(yè)秘密的保護規(guī)定與TRIPS協(xié)定相一致。

　　(2)修改侵犯商業(yè)秘密罪的主觀方面。刑法第219條規(guī)定：“明知或者應(yīng)知前款所列行為，獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密的，以侵犯商業(yè)秘密論”。我們認為，此處規(guī)定“應(yīng)知”不妥。刑法這樣規(guī)定是針對第三人間接侵犯商業(yè)秘密的，“應(yīng)知”意味著應(yīng)該知道而由于疏忽大意或過于自信或其他方面的緣故而沒能知道，其法理內(nèi)涵實質(zhì)為過失，這也就意味著侵犯商業(yè)秘密罪有故意和過失兩種情形。我們通過刑法第219條可以發(fā)現(xiàn)，該條前三款所規(guī)定的都針對的是第三人直接侵犯商業(yè)秘密的，都是故意犯罪，最高刑為7年。如果將“應(yīng)知”而“為”的也以侵犯商業(yè)秘密論、和前款規(guī)定并列同等行罰，則將故意犯罪和過失犯罪混為一談，顯失公平。因此，有必要將刑法該款規(guī)定修改為“明知前款所列行為，獲取、使用或者披露他人商業(yè)秘密的，以侵犯商業(yè)秘密論。”而對“應(yīng)知第219條所列行為，獲取、使用或者披露他人商業(yè)秘密的”，則可另列一條參照侵犯商業(yè)秘密罪減輕處罰。

　　(3)增設(shè)“為境外竊取、刺探、收買、非法提供商業(yè)秘密罪”。隨著國際經(jīng)濟交往不斷擴大，各種經(jīng)濟犯罪活動也伴隨而來，境外機構(gòu)、組織、人員對我國的經(jīng)濟犯罪活動也更加猖獗。為了保護國家經(jīng)濟安全與利益，建議在刑法中設(shè)置“為境外竊取、刺探、收買、非法提供商業(yè)秘密罪”。具體可以根據(jù)刑法基本原則參照刑法第282條對為境外竊取、刺探、收買、非法提供國家秘密罪“的規(guī)定而設(shè)置。

　　(五)關(guān)于其他知識產(chǎn)權(quán)刑法保護的立法完善

　　(1)加強對網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)的刑法保護。國際互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)的運用，一方面極大方便了世界政治經(jīng)濟文化的交流，促成了國際電子商務(wù)的發(fā)展，另一方面也伴隨出現(xiàn)了不少犯罪分子利用互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)進行犯罪活動，使得知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人在網(wǎng)上對自己的權(quán)利得不到保障。盜版、走私知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品的行為直接影響到公眾福利、社會安全、國家稅收，侵權(quán)的嚴重性和行為的惡劣性已經(jīng)不是民事法律、行政法律所能解決的，單純的民事、行政等低風險救濟，非但起不到罪犯應(yīng)有的震懾作用，有時甚至滋長了其犯罪氣焰，必須讓刑法保護社會的功用介入。目前，我國處理侵犯網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)的條件，主要是追究行為人的行政、民事責任，還沒有出現(xiàn)刑事處罰的條例。 1991年出臺的《計算機保護條例》、2000年出臺的《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》等法律法規(guī)也沒有將知識產(chǎn)權(quán)納入到刑法的保護范圍中。因此，加強對網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)的刑法保護對懲治日益嚴重的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為是十分必要和緊迫的。

　　(2)明確對“地理標記”的刑法保護。修訂后的1997年刑法沒有明確對“地理標記”的保護，只有反不正當競爭法第21條規(guī)定：“經(jīng)營者假冒他人的注冊商標擅自使用他人的企業(yè)名稱或者姓名，偽造或者冒用認證標志，然優(yōu)標志等質(zhì)量標志，對商品質(zhì)量作引入誤解的虛假表示的，依照《中華人民共和國商標法》、《中華人民共和國產(chǎn)品質(zhì)量法》的規(guī)定處罰”。其中的“產(chǎn)地”類似于地理標志。但是該法雖然規(guī)定了“依照商標法處罰”，卻未明確規(guī)定可以按照侵犯商標罪而將其納入刑法條文。而以地理標志誤導(dǎo)消費者的欺騙行為的行為方式和社會危害性，與假冒商標的行為方式和社會危害性都類似。因此，我們認為刑法也應(yīng)將對侵犯地理標記情節(jié)嚴重的行為予以明確規(guī)定，使之犯罪化。

　　(3)建立對“商號”、“集成電路”知識產(chǎn)權(quán)的刑法保護制度。我國對于擅自使用、冒用他人企業(yè)名稱情節(jié)嚴重的行為，也只規(guī)定了民事和行政責任;2001年 4月9日頒布的《集成電路布圖設(shè)計保護條例》，確定了對集成電路布圖設(shè)計的保護內(nèi)容、法律責任，但未納入刑法保護。現(xiàn)實中經(jīng)常發(fā)生的假冒他人商號銷售商品、侵害集成電路布圖設(shè)計專有權(quán)的行為得不到刑法的制裁，嚴重擾亂了社會經(jīng)濟秩序，給權(quán)利人帶來了極大的損失，而現(xiàn)有法律法規(guī)對這些侵權(quán)行為的懲治和對專利人損失的挽回的效果不是很明顯，因此我們認為應(yīng)在適當?shù)臅r期將其也納入到刑法保護中。

　　(六)關(guān)于完善侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪刑罰體系的建議

　　我國刑法分則第三章第七節(jié)具體規(guī)定了對侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪的刑罰。概括來說：侵犯商標權(quán)、侵犯著作權(quán)、侵犯商業(yè)秘密情節(jié)嚴重的，處3年以下有期徒刑或者拘役(管制)，并處或單處罰金;情節(jié)特別嚴重的處3年以上7年以下有期徒刑，并處罰金;假冒專利情節(jié)嚴重的，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處或單處罰金;單位侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪，對單位制處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依該節(jié)各條的規(guī)定處罰。此外，兩高的《解釋》對刑法關(guān)于侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪作出了相應(yīng)的解釋規(guī)定，前面已作簡要介紹，在此不再贅述。但是，我們認為，無論是刑法還是兩高的司法解釋，對侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的刑罰體系的設(shè)置，都不太合理，對罰金的具體數(shù)額也不明確，建議從以下幾個方面予以完善：

　　(1)建立以罰金刑為主、自由刑為輔的刑種體系，并依據(jù)不同犯罪行為的社會危害程度確立不同幅度的法定刑。我國對知識產(chǎn)權(quán)犯罪規(guī)定了以自由刑為基礎(chǔ)輔之以罰金刑的刑罰種類，劃分了輕重兩種刑度。刑法的這種規(guī)定從結(jié)構(gòu)上看，并不適應(yīng)知識產(chǎn)權(quán)犯罪主要作為一種法定犯罪和經(jīng)濟犯罪的性質(zhì)，建議將罰金刑上升為主刑。顯然這種觀點與我國刑法對主刑、附加刑的適用原則有一定沖突，我們?nèi)舾淖儌鹘y(tǒng)觀念，將其加以靈活運用，則能更好地針對侵犯知識產(chǎn)權(quán)行的社會特征，有效地打擊和預(yù)防犯罪知識產(chǎn)權(quán)犯罪，對罪犯起到經(jīng)濟上的震懾作用。

　　(2)設(shè)立新的資格刑，并將其與自由刑一道輔為侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的刑罰種類。目前刑法規(guī)定的資格刑只有剝奪政治權(quán)利一種，并不適用于知識產(chǎn)權(quán)犯罪，一些犯罪分子在執(zhí)行完一定刑罰之后，又重操舊業(yè)。相比之下，國外則將資格刑用于侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪刑罰之中。其適用范圍較廣，包括禁止擔任一定職務(wù)，禁止從事一定的職業(yè)，剝奪一定的權(quán)利等等。建議對現(xiàn)實中出現(xiàn)的某些犯罪現(xiàn)象，借鑒國外的實際經(jīng)驗，對侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪適用新的資格刑。具體適用上可根據(jù)罪犯的惡性程度，參照剝奪政治權(quán)利的年限，幾年或幾十年，或終身。

　　(3)修改罰金刑，采用“限額罰金刑”或“倍比罰金制”，增強罰金刑的可操作性。盡管兩高的《解釋》第15條規(guī)定，單位犯侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪的，按照《解釋》規(guī)定的相應(yīng)個人犯罪的定罪量刑標準的三倍定罪量刑，但整個刑法和《解釋》均未對侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪明確規(guī)定具體的罰金數(shù)額，也沒有最低限額和最高限額的規(guī)定，使量刑時具有不確定性和主觀任意性，給實際操作帶來很大的困難，因而建議對罰金刑規(guī)定一定的參照標準，以確定罰金數(shù)額。

　　四、結(jié)語

　　社會是不斷變化發(fā)展的，法律不可能包羅所有社會現(xiàn)象，立法者也不可能預(yù)測將來可能要發(fā)生的所有社會行為，我們在強調(diào)法律的穩(wěn)定性的同時，也要充分考慮其完整性與連續(xù)性，不斷對其補充完善，只有這樣才能符合法治社會發(fā)展規(guī)律的內(nèi)在要求。誠然，修改法律并非易事，它是一項系統(tǒng)的工程，其阻力也是不小的。我們只有通過全面系統(tǒng)、客觀地分析現(xiàn)實情況，權(quán)衡利弊，不斷總結(jié)完善，才能真正使法律在現(xiàn)實中發(fā)揮其公平、正義和效率的功能，從而更好地維護社會秩序和促進經(jīng)濟發(fā)展。

　　刑法是各種社會關(guān)系法律保護的最后屏障，是調(diào)整、保護社會關(guān)系的終極手段，當一種行為具有違法性并且運用其他法律不足以控制此違法性時，就需要求諸刑法保護。知識產(chǎn)權(quán)是一種私權(quán)利，其私權(quán)的本質(zhì)屬性決定了它需要刑法的保護，并且需要符合社會經(jīng)濟發(fā)展、不斷完善的刑法的保護。市場經(jīng)濟是自由經(jīng)濟，同時也是法治經(jīng)濟。只有通過刑法對各種侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的懲罰，才能有效地維護社會主義市場經(jīng)濟秩序的正常運轉(zhuǎn);只有通過刑法對各種侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的懲罰，才能維護知識產(chǎn)權(quán)人和廣大人民群眾的合法權(quán)益;只有通過刑法對各種侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的懲罰，才能有效地體現(xiàn)刑法對民事、經(jīng)濟、行政法規(guī)、調(diào)控市場經(jīng)濟的堅強后盾作用;只有通過刑法對各種侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的懲罰，才能有效推動科學(xué)技術(shù)的進步和文化繁榮，更好地促進小康社會全面、和諧發(fā)展。