內容摘要：中國(上海)自由貿易試驗區法律變動調整是以全國人大常委會授權方式實施的。假若授權合法，那么，“暫時停止實施”法律在國家特定區域的效力無疑屬于法律的修改，而作為全國人大常設機關的全國人大常委會是有權以“決定”的方式暫時停止實施全國人大制定的基本法律在某一特定區域內效力的。然而，這種授權模式值得商榷：《立法法》第8條規定的10種情形都是在國家立法機關未制定為法律的條件下的授權。然而，關于外商投資的情況我國是由法律規制的，這就是外資企業法、中外合資經營企業法與中外合作經營企業法。這與《立法法》規定的全國人大常委會可以授權的情形是不一致的，法無授權不得逾越。在這種情形下，全國人大常委會是無權授權的。當《外資企業法》、《中外合資經營企業法》與《中外合作經營企業法》中有關外商投資成立、分立或期限延續等行政審批的規定與改革開放的現實發生沖突而無法正確適用法律時，國務院或上海市人大常委會應當依照《立法法》第四節關于法律解釋的規定向全國人大常委會提出法律解釋的要求，然后依照法律解釋的法定程序，由全國人大常委會作出如何適用法律的解釋案。這應當是法制變革的最優選擇。

　　關鍵詞：民商法論文范文,全國人大常委會,上海自貿試驗區,憲法授權,憲法解釋,法律解釋

　　2013年3月27日至29日，國務院總理李克強在江蘇、上海調研期間稱，鼓勵支持上海積極探索，在現有綜合保稅區基礎上，研究如何試點先行，在28平方公里內，建立一個自由貿易區試驗區，進一步擴大開放，推動完善開放型經濟體制機制。于是，商務部、上海市人民政府會同國務院有關部門擬定了《中國(上海)自由貿易試驗區總體方案》(草案)，上報國務院審批。7月3日，國務院常務會議討論并原則通過了該方案草案。2013年8月16日，國務院常務會議正式批準設立中國(上海)自由貿易試驗區，擬提請全國人大常委會審議《關于授權國務院在中國(上海)自由貿易試驗區等國務院決定的試驗區域內暫停實施外資、中外合資、中外合作企業設立及變更審批等有關法律規定的決定》(草案)。2013年8月30日第十二屆全國人民代表大會常務委員會第四次會議通過了《全國人民代表大會常務委員會關于授權國務院在中國(上海)自由貿易試驗區暫時調整有關法律規定的行政審批的決定》，第十二屆全國人民代表大會常務委員會第四次會議決定：授權國務院在上海外高橋保稅區、外高橋保稅物流園區、洋山保稅港區和上海浦東機場綜合保稅區基礎上設立的中國(上海)自由貿易試驗區內，對國家規定實施準入特別管理措施之外的外商投資，暫時調整《中華人民共和國外資企業法》、《中華人民共和國中外合資經營企業法》和《中華人民共和國中外合作經營企業法》規定的有關行政審批，即暫時停止實施該項行政審批，改為備案管理。上述行政審批的調整在三年內試行，對實踐證明可行的，應當修改完善有關法律;對實踐證明不宜調整的，恢復施行有關法律規定。2013年9月18日，國務院印發了關于批準《中國(上海)自由貿易試驗區總體方案》的通知，通知指出：根據《全國人民代表大會常務委員會關于授權國務院在中國(上海)自由貿易試驗區暫時調整有關法律規定的行政審批的決定》，相應暫時調整有關行政法規和國務院文件的部分規定。經全國人民代表大會常務委員會授權，暫時調整《中華人民共和國外資企業法》、《中華人民共和國中外合資經營企業法》和《中華人民共和國中外合作經營企業法》規定的有關行政審批，自2013年10月1日起在三年內試行。

　　在中國(上海)自由貿易試驗區(以下簡稱“上海自貿區”)設立中，涉及自貿試驗區內的法律調整的變革問題。全國人大常委會是以授權的方式，授權國務院在中國(上海)自由貿易試驗區暫時調整有關法律規定的行政審批。這種授權的變法模式引發了學界之爭。在2013年第九屆中國憲法學基本范疇與方法學術研討會上，有學者提出了質疑：全國人大常務委員會能否根據授權停止全國人大的基本法律在中國特定區域的暫時使用?全國人大常委會是否可以通過決議的方式，而不是法律的方式來停止全國人大最高權力機關制定的基本法律?也有學者認為，暫時停止全國人大常委會制定的法律都是有問題的，通過一個決定就可以去改變一個法律的效力，這在一個法治國家中是不可以想象的。還有學者主張，暫時廢止或者說中止這三部法律在上海地區的實行，這屬于廣義上的法律制定，既然屬于法律制定，就應該由制定法律的機關本身來做出。因此，上海自貿區的變法模式雖是一個特定區域內的法律適用問題，但實則是一個改革開放之活現實與法律條款之滯后帶來的沖突后法律如何適用的普遍性學理問題，若法制變革得當，則會成為今后中國法制變革的模式;倘若變革失當，則會引致合法性失卻之大問題。所以，筆者欲就上海自貿區變法模式作一初步分析，以求教于方家。

　　一、全國人大常委會之一般授權分析

　　上海自貿區法律變動調整是以全國人大常委會授權方式實施的，這就是2013年8月30日由第十二屆全國人大常委會第四次會議通過的《全國人民代表大會常務委員會關于授權國務院在中國(上海)自由貿易試驗區暫時調整有關法律規定的行政審批的決定》。倘若我們暫先擱置授權的有效性，而假定授權合法，那么，就需要闡明兩個學理問題：一是“暫時停止實施”法律在國家特定區域的效力是否屬于法律的修改?二是作為全國人大常設機關的全國人大常委會是否有權以“決定” 的方式暫時停止實施全國人大制定的基本法律在某一特定區域內效力?

　　首先，需對國務院提請審議的草案與全國人大常委會通過的決定的差異作出分析。因為筆者猜測，學界提出的有關變法合法性的質疑或許與草案和決定的差異有關。由國務院提請全國人大常委會審議的草案名稱是《關于授權國務院在中國(上海)自由貿易試驗區等國務院決定的試驗區域內暫停實施外資、中外合資、中外合作企業設立及變更審批等有關法律規定的決定》，但是8月30日由第十二屆全國人大會常委會第四次會議通過的決定名稱是《全國人民代表大會常務委員會關于授權國務院在中國(上海)自由貿易試驗區暫時調整有關法律規定的行政審批的決定》(以下簡稱《決定》)。如果仔細審視，就會發現草案與《決定》表述大不相同： 　　一是暫停法律實施的效力空間范圍不同：草案規定的是中國(上海)自由貿易試驗區等國務院決定的試驗區域，即除了上海自貿試驗區以外的其他由國務院決定的試驗區，也一并授權暫停法律的實施。而《決定》僅僅將暫停法律實施的空間區域局限于上海自貿試驗區28.78平方公里的范圍內。對于自貿試驗區的建設遵循的是“先行先試、風險可控、分步推進、逐步完善的方式”，〔1 〕上海自貿區是一塊全面深化改革開放的試驗田，肩負可復制、可推廣的制度創新使命。因此，全國人大常委會可能認為國務院沒有必要決定搞更多試驗區。由此《決定》暫時停止法律實施的空間效力很有限。然而，如果國務院提請審議的草案一旦完全被全國人大常委會接受，那么就意味著自貿區的設立將完全由“國務院” 自行決定，與全國人大及其常委會無關。但是按照《立法法》第8條規定，涉及“財政、稅收、海關、金融和外貿的基本制度”只能制定為法律，如果這些事項尚未制定法律時，按照《立法法》第9條規定，全國人大常委會才可以將其立法權授予國務院。而《決定》僅僅授權國務院在上海自貿區暫時停止有關法律條款的實施，而未涉及自貿區設立的授權問題，從而將自由貿易區的設立權歸于全國人大及其常委會，從而解決了自由貿易區設立的合法性問題。

　　二是暫停實施的法律范圍不同：草案要求全國人大授權暫停法律的范圍不僅是三部法律，而且還包括“等”外的其他法律，這個“等”幾乎包括了所有外資、中外合資、中外合作企業設立及變更審批的法律。而《決定》只是授權國務院暫時調整“有關法律”的規定，具體指就是外資法、中外合資法、中外合作企業法三部法律有關行政審批的規定。《立法法》第10條要求授權決定應當明確授權范圍。“等”字則含糊不清，無形之中成為“無限授權”。所以，全國人大常委會的《決定》很明確，就是把授權暫停法律效力的法律范圍確定為三部法律的11條規定。

　　三是所授予的具有權力表述不同：草案要求所授予的權力是“暫停實施外資、中外合資、中外合作企業設立及變更審批等有關法律規定”，而《決定》所授予的權力表述是“暫時調整有關法律規定的行政審批”。草案是暫停實施有關法律規定，《決定》更具體為暫時調整行使審批。雖然基本相同，但《決定》更加具體明確，僅僅暫停實施三部法律中的行政審批。

　　其次，“暫時停止實施”是否屬于法律修改?法律一經法定立法程序制定公布并生效之后，就在主權管轄范圍內發生效力。如果對法律的部分條款的效力加以變更，則當然屬于法律的修改。法律修改的基本含義就是指國家立法機關依照法定程序對現行法律的某些部分加以變更、刪除或補充的立法活動。“暫時停止實施”意味著被停止實施的個別法律條款在一定期限內在特定區域不再發生效力，或是對原有的法律條款的適用條件做出了某些限制。具體到上海自貿區的設立上，全國人大常委會對涉及《外資企業法》、《中外合資經營企業法》和《中外合作經營企業法》共11條關于行政審批的事項由事前行政審批改為備案管理，以放寬對外資進入中國市場準入的限制。這顯然是對全國人大通過的上述三部法律相關條款的變更，屬于法律的修改。只是這種修改是附加條件的修改，即“上述行政審批的調整在三年內試行，對實踐證明可行的，應當修改完善有關法律;對實踐證明不宜調整的，恢復施行有關法律規定”。換言之，暫時停止生效的時間為三年，若可行，就應當修改完善;若效果不好，則恢復法定效力。

　　最后，全國人大常委會修改法律的“決定”方式是否適當?既然“暫時停止實施”法律部分條款的效力屬于法律的修改，那么帶來的問題是全國人大常委會是否有權修改全國人大制定的基本法律?如有權修改，能否以“決定”方式加以修改?根據現行《憲法》第67條第二、三款之規定，全國人大會常委會具有制定和修改除應當由全國人大制定的法律以外的其他法律;在全國人大閉會期間，具有對全國人大制定的法律進行部分補充和修改的職權，但前提是在不得同該法律的基本原則相抵觸。全國人大常委會第四次會議通過的《全國人民代表大會常務委員會關于授權國務院在中國(上海)自由貿易試驗區暫時調整有關法律規定的行政審批的決定》就是在全國人大閉會期間所作的法律修改，是合乎憲法規定的。

　　全國人大常委會能否有權以“決定”的方式進行修改?我國立法實踐中法律修改主要有三種形式：修訂、修改決定和修正案。一般情況下，修正案形式用于對《憲法》和《刑法》的修改，修訂形式與修改決定形式用于其他法律的修改;修訂形式適用于法律的全面修改;修改決定形式適用于法律的部分修改。而修改決定是全國人大或其常委會單獨通過一個決定指明對某個法律有關條文做出修改的一種法律修改形式，是我國法律修改最基本、最主要的形式。以修改決定形式修改法律的，一般是以“XX法修正案(草案)”的形式提請審議，相關部門向常委會作“關于XX法修正案(草案)的說明”，全國人大或常委會經審議后作出“關于修改XX法的決定”，修改決定由國家主席發布主席令公布施行。通常情況下，在具備以下條件之一或以上時，應當采用修訂的形式：一是需要修改的條文所占比例達到50%;二是直接對有關法律原則條文的重大修改和創制，包括對法律指導思想、法律調整對象、重要制度等需要作出新的調整或修改;三是原法律的篇章結構需要作重要的調整變化。而不具備上述三種條件的法律修改，除《憲法》、《刑法》修改采用修正案形式外，一般應當采用修改決定形式。全國人大常委會第四次會議通過的《關于授權國務院在中國(上海)自由貿易試驗區等國務院決定的試驗區內暫時停止實施有關法律規定的決定》就是以“決定”的方式作出的法律修改。按照《立法法》第27條關于法律修改的程序規定，列入常委會會議議程的法律案(包括法律的修正案)一般應當經過三次常委會會議審議后再交付表決。但是，第28條接著規定：部分修改的法律案，各方面的意見比較一致的，也可以經一次常委會會議審議即交付表決。《關于授權國務院在中國(上海)自由貿易試驗區等國務院決定的試驗區內暫時停止實施有關法律規定的決定》(草案)的議案的審議與表決就是一次審議即時表決的方式通過的。 　　綜上所述，筆者認為，全國人大常委會是可以以“決定”的方式修改全國人大通過的法律的。

　　二、授權型變法模式

　　上述分析是以全國人大常委會的授權具有合法性為條件的。然而，這種由全國人大常委會授權給國務院在上海自貿區暫時調整行政審批權的決定是否有效，即全國人大常委會有無權力授權?從一般意義上，全國人大常委會是可以將某些立法權授權給國務院的，依據有以下兩點。一是《憲法》第89條第18款，該款規定：國務院可以行使“全國人大和全國人大常委會授予的其他權力”。二是《立法法》第9條，該條規定：“本法第八條規定的事項尚未制定法律的，全國人大及其常委會有權作出決定，授權國務院可以根據實際需要對其中的部分事項事先制定行政法規。”《立法法》第9條規定可以視為是對《憲法》第89條第18款規定的具體解釋，但是其前提條件是：《立法法》第8條規定的10種情形都是在國家立法機關未制定為法律的條件下的授權。換言之，按照文義解釋方法，如果10種情況包括財政、稅收、海關、金融和外貿的基本制度已經制定了法律的，則不得授權。

　　我們回到主題上。8月30日全國人民代表大會常務委員會《關于授權國務院在中國(上海)自由貿易試驗區暫時調整有關法律規定的行政審批的決定》是否符合這一法定授權情形呢?筆者認為不符合。顯然，關于外商投資的情況我國是由法律規制的，這就是外資企業法、中外合資經營企業法與中外合作經營企業法。只是當前由于要深化改革開放，要給予內外資企業平等的國民待遇，給予各類市場主體機會均等的權利，以“培育國際化和法治化的營商環境”，以“加快轉變政府職能，改革創新政府管理方式，按照國際化、法治化的要求，積極探索建立與國際高標準投資和貿易規則體系相適應的行政管理體系，推進政府管理由注重事先審批轉為注重事中、事后監管”，〔2 〕才需要對上述三部法律規定的行政審批條款作出“暫停實施”的調整。當然，這種改革思路與《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》是一致的。因為該決定提出要建立公平開放透明的市場規則，實行統一的市場準入制度，在制定負面清單基礎上，各類市場主體可依法平等進入清單之外領域，并探索對外商投資實行準入前國民待遇加負面清單的管理模式。然而，如果這樣做，就遇到了法律的瓶頸與障礙。因為我國關于外商投資的三部法律對于外資企業的設立、分立合并和經營期限的延長實行的是行政審批制，即外商事先取得政府部門的行政許可，由相關部門予以行政審批同意后，方可進入中國市場。所以，如果按照現行法律，行政審批的事前審查制度就成為進一步深化改革開放的障礙。怎么辦?這時，就出現了三種變法模式：一是立法型模式，即由國家立法機關重新制定法律，以新法取代舊法;二是法律解釋型模式，即由全國人大常委會依據《憲法》和《立法法》行使法律解釋權;三是授權型模式，即全國人大常委會授權行政機關變更調整。第一種立法型模式成本高、周期長，加之已有成熟的法律，只是作適當調整或變更，所以立法型模式不是最優選擇，但也不失為一種好的選擇。授權型模式在上海自貿區設立上作了運用，但是這種模式卻是三種變法模式中最劣的一種選擇，為什么?因為這種授權是缺乏法律依據的。上述分析過，全國人大常委會可以授權國務院制定行政法規先行先試，但前提條件是國家立法機關未制定法律。然而，關于外商投資的法律早已由立法機關制定出來了，現在是出現了新情況，而這種新情況與現行法律相沖突，所以，與《立法法》規定的全國人大常委會可以授權的情形是不一致的，換言之，法律根本沒有規定當現實要求與法律發生沖突時允許授權立法的情況。法無授權不得逾越。在這種情形下，全國人大常委會是無權授權的，因為法律沒有授予全國人大這樣的職權。

　　三、法律解釋型變法模式

　　此時此刻，正是法律解釋權出場的時候。因為，《立法法》第42條明確規定：當法律有以下情況之一的，由全國人大常委會解釋，其中一種情況就是“法律制定后出現新的情況，需要明確適用法律依據的”。改革開放的現實需要調整行政審批的相關法律規定，這就是法律制定后出現的新情況，因為當時的法律對當時的外商投資企業實行的是行政審批許可制。所以當改革開放的現實要求取消這種法定的行政審批制新情況出現后，作為行政審批的行政機關在適用法律時就出現了矛盾，無法正確適用法律，為此就需要提請有法律解釋權的全國人大常委會進行法律的解釋。由誰提出解釋的要求?《立法法》第43條接著規定了六大主體可以向全國人大常委會提出法律解釋的要求，其中國務院與直轄市的人大常委會都是適格的有權提出法律解釋要求的主體。所以，當《外資企業法》、《中外合資經營企業法》與《中外合作經營企業法》中有關外商投資成立、分立或期限延續等行政審批的規定與改革開放的現實發生沖突而無法正確適用法律時，國務院或上海市人大常委會都可以依照《立法法》第四節關于法律解釋的規定向全國人大常委會提出法律解釋的要求，然后依照法律解釋的法定程序，由全國人大常委會作出如何適用法律的解釋案。這應當是法制變革的最優選擇。

　　然而，遺憾的是，國務院并沒有按照上述法定的解釋程序進行，而是選擇了一個缺乏法律依據的授權型變法模式，從而錯失了本次恰當的法制改革時機。

　　就全國人大常委會而言，當收到國務院提請授權暫停實施有關法律的規定的草案時，只是象征性地作了審議，而未作仔細的審查，尤其是沒有充分運用憲法和法律賦予的解釋權予以審查，從而也又一次錯失了行使法律解釋權解釋法律的良機。這再一次充分說明全國人大常委會委員缺乏法律解釋的能力與敏銳力，居然連這么清楚的法律解釋案都從手邊錯過。在一國法律體系宣布形成之后，法律的發展與完善應當走法律解釋的道路，通過法律的解釋使法律日臻完善與成熟，立法機關頭腦中不能總是裝著立、改、廢的立法型的法制變革模式，“打打殺殺”，應當明確，法律解釋也是重要的變革手段，而且是愈來愈重要的途徑，解釋相對于立、改、廢，總是溫和的、細膩的、縝密的，所以，作為國家立法機關，也應當從立法中心主義轉向以法律解釋為中心的變革之道，這是今后國家法制發展的最佳模式。 　　既然全國人大常委會缺乏授權國務院暫停實施法律有關行政審批的權力，那么，這種授權可能就是無效的。這種無效不是指上海自貿區成立無效，而是授權的內容無效，也就是說，在上海自貿區關于行政審批的相關法律規定依然有效，在此情況下，應當根據憲法第62條第11款之規定，由全國人大改變或者撤銷全國人大會常會已經作出的《關于授權國務院在中國(上海)自由貿易試驗區暫時調整有關法律規定的行政審批的決定》;或者由全國人大常委會自行改變，然后再由全國人大常委會通過對法律的解釋，以明確變更法律適用的條件包括暫時停止法律條款的實施。

　　如果采納法律解釋型的變法模式，那么如何解釋?或者運用什么方法解釋?個人提出簡要的思路，即可以采取原則解釋與目的解釋的方法。

　　法的規范分為原則性規范和規則性規范，在進行法律解釋時應當把原則規范納入解釋者的視域中，原則解釋的方法，按德沃金的觀點，法律的解釋應以普通原則為背景，而不應以處于歷史、孤立狀態中的文字為依據。[3]原則解釋的依據是現行《憲法》第15條規定的“國家實行社會主義市場經濟”。也就是說，國家實行社會主義市場經濟是憲法的重要原則。市場經濟是法治化的經濟，是平等、自由的現代經濟，它要求各類市場主體包括境內境外市場投資主體在市場機會面前一律享有同等的國民待遇。市場經濟是全球化的市場經濟，而不是閉關鎖國的市場經濟，要建立符合國際化和法治化要求的跨境投資和貿易規則體系的市場經濟，就必須調整變更與之相矛盾與沖突的法律法規，而上海自貿區的設立就成為我國進一步融入經濟全球化的重要載體。國家實行市場經濟是憲法原則，而法律規定的行政審批屬于法律的具體規范，當法律或某些法律規范與憲法相沖突時，應當依據《憲法》第5條關于“一切法律、行政法規和地方性法規都不得與憲法相抵觸”的規定，作出予以變更、撤銷或者廢止的法律解釋。

　　目的解釋是指以憲法規范的目的為依據而闡釋憲法條文的一種解釋方法。[4]目的解釋的依據是《憲法》序言中關于改革開放與發展社會主義市場經濟的闡述。《憲法》序言指出：中國各族人民繼續在黨的領導下，堅持改革開放，發展社會主義市場經濟，健全社會主義法制。改革開放也已歷經35年之久的發展，已經發展到了全面深化的新階段，即進入到一個加快政府職能轉變、積極探索管理模式創新、促進貿易和投資便利化、全面深化改革和擴大開放的階段。在這一階段，正確處理政府與市場的關系是深化改革開放的主要內容，由市場決定的，政府不應再干涉，應當由市場自身來決定資源的配置，實現市場主體的權利平等。堅持改革開放與發展社會主義市場經濟，是立憲者目的之所在，因此，立憲者的立憲目的就是要通過憲法保障改革開放，發展社會主義市場經濟。而實行外商投資準入前國民待遇原則，建立與國際化、全球化的市場準入體系相適應的市場經濟規則體系，就是堅持改革開放、發展社會主義市場經濟的立法目的。

　　基于以上理由，全國人大常委會作出暫時停止三部法律關于外商投資準入的行政審批制度。