摘要：在工程施工中，將部分工程或者勞務(wù)分包給不具備用工主體資格的組織或者個人的現(xiàn)象普遍存在，這種做法雖然能給總包方節(jié)省費(fèi)用，但也給總包方帶來諸多的法律風(fēng)險，本文從單個案例入手，剖析了該做法的法律風(fēng)險及規(guī)避措施。
　　關(guān)鍵詞：分包，資質(zhì)，合同，風(fēng)險
　　正文：
　　一、案例介紹
　　2006年3月，A公司下屬項(xiàng)目部將部分胸墻拆除工作分包給自然人B，B召集同村村民C、D共同進(jìn)行胸墻拆除工作。在工作過程中，D因膨脹劑噴射眼部，致使眼睛受傷嚴(yán)重，經(jīng)住院治療6個月后出院。
　　2006年9月21日，D向勞動和社會保障局申請工傷認(rèn)定，2006年11月6日，勞動和社會保障局下發(fā)“工傷認(rèn)定中止通知書”，以D未提供與A公司之間存在勞動關(guān)系的證據(jù)為由中止其工傷認(rèn)定，待勞動爭議仲裁委員會對雙方是否存在勞動關(guān)系進(jìn)行確定后再進(jìn)行工傷認(rèn)定。
　　2007年1月5日，D向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，請求確認(rèn)其與A公司之間存在事實(shí)勞動關(guān)系。2007年3月5日，勞動爭議仲裁委做出裁決，以《關(guān)于確定勞動關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》（勞社部【2005】12號）第四條“建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程（業(yè)務(wù)）或經(jīng)營權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔(dān)用工主體責(zé)任。”為由，裁決確認(rèn)A公司同D之間存在事實(shí)勞動關(guān)系。
　　2007年3月20日，A公司向法院提起訴訟，請求法院確認(rèn)D與A公司之間不存在事實(shí)勞動關(guān)系。理由有三：1、A公司與B之間簽訂的胸墻拆除合同系勞務(wù)分包合同，不是工程分包合同，勞務(wù)分包合同不需要分包方具備相應(yīng)的施工資質(zhì)，B系合格的勞務(wù)分包商。2、勞社部【2005】12號文規(guī)定建筑施工單位將工程（業(yè)務(wù)）發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，對該組織或者自然人招用的勞動者，由建筑單位承擔(dān)用工主體責(zé)任。B系具備相應(yīng)認(rèn)知能力的完全民事責(zé)任能力人，其具備用工主體資格。A公司不應(yīng)承擔(dān)任何責(zé)任。3、退一步講，即使法院認(rèn)為B不具備用工主體資格，根據(jù)勞社部【2005】12號文的規(guī)定，A公司也僅承擔(dān)用工主體責(zé)任，而不應(yīng)直接認(rèn)定A公司同D之間存在事實(shí)勞動關(guān)系。
　　2007年11月26日，人民法院做出一審判決，判決A公司同D之間不存在事實(shí)勞動關(guān)系。
　　D對一審判決不服，向中級人民法院提起上訴，中級人民法院維持了一審判決。
　　D又向省高級人民法院提起申訴，省高級人民法院未予受理。
　　二、案件分析
　　A公司在本案中的做法違反了國家相關(guān)的法律規(guī)定，《合同法》第二百七十二條規(guī)定“禁止承包人將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。”《建筑法》第二十九條規(guī)定“禁止總承包單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。”《建筑法》第六十五條規(guī)定“單位將工程發(fā)包給不具有相應(yīng)資質(zhì)條件的單位的，責(zé)令改正，處以罰款。”A公司將部分胸墻拆除工作分包給自然人B，自然人B沒有營業(yè)執(zhí)照，沒有用工資格，更沒有資質(zhì)條件。A公司做法違法，理應(yīng)受罰。
　　在本案中，A公司雖然最終勝訴，但勝訴原因卻是一審主審法官不了解分包合同，不懂得無論是工程分包合同還是勞務(wù)分包合同，法律都要求分包單位必須具備相應(yīng)的資質(zhì)。
　　如果分包方不具備相應(yīng)資質(zhì)，其就沒有簽訂分包合同的資格，其簽訂的分包合同是無效合同。發(fā)包單位要對其招用的勞務(wù)人員承擔(dān)用工主體責(zé)任。
　　到百度上搜索一下就能知道，將工程或勞務(wù)分包給不具備用工主體資格的組織或個人的現(xiàn)象大量存在。不具備用工主體資格的組織或個人招用的勞務(wù)人員起訴發(fā)包單位且仲裁、法院認(rèn)定發(fā)包單位與勞務(wù)人員存在事實(shí)勞動關(guān)系的現(xiàn)象也大量存在。
　　三、將工程或勞務(wù)分包給不具備用工主體資格的組織或個人的法律風(fēng)險。
　　1、分包合同無效。《民法通則》、《合同法》、《建筑法》規(guī)定簽訂合同的雙方必須具備相應(yīng)的資格，分包單位必須具備相應(yīng)的資質(zhì)。不具備用工主體資格的組織或個人沒有任何資質(zhì)，其簽訂的分包合同屬于無效合同。
　　2、質(zhì)量風(fēng)險。分包之后，總包單位的質(zhì)量責(zé)任沒有絲毫減少，而不具備用工主體資格的組織或個人的實(shí)力較弱，管理體系、質(zhì)量意識、企業(yè)榮譽(yù)感都無法與正規(guī)企業(yè)相提并論。所以，將工程或勞務(wù)分包給不具備用工主體資格的組織或個人對質(zhì)量無疑會有負(fù)面影響。如果發(fā)生分包質(zhì)量問題，總包單位要向建設(shè)單位承擔(dān)違約賠償責(zé)任。且承擔(dān)違約賠償責(zé)任后，總包單位也很難從不具備用工主體資格的組織或個人那里得到實(shí)質(zhì)性的補(bǔ)償。
　　3、用工風(fēng)險：建筑施工企業(yè)將工程分包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔(dān)用工主體責(zé)任。也就是說，無資質(zhì)分包商(尤其是個體承包商)所聘用的員工，涉及勞動合同糾紛、工傷或其他意外事件，由承包企業(yè)承擔(dān)責(zé)任。無資質(zhì)分包商沒有資質(zhì)，不怕行政處罰，在勞動合同及用工方面，極少能達(dá)到勞動法規(guī)定的最低要求。無資質(zhì)分包商的民工發(fā)生工傷意外事件時，承包企業(yè)幾乎無一例外要承擔(dān)責(zé)任。
　　4、處罰風(fēng)險：《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件使用法律問題的解釋》第四條規(guī)定“承包人違法分包的，人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。”《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》規(guī)定，承包單位違法分包時，政府可以“責(zé)令改正，沒收非法所得，并處工程合同價款0.5%以上1%以下的罰款，可以責(zé)令停止整頓，降低資質(zhì)等級，情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書”。
　　四、規(guī)避措施
　　1、嚴(yán)格執(zhí)行法律規(guī)定，禁止將工程或勞務(wù)分包給無資質(zhì)的單位或者個人。簽訂分包合同時，一定要嚴(yán)格審查分包單位的“三證”（即營業(yè)執(zhí)照、資質(zhì)證書、安全生產(chǎn)許可證），對于沒有三證或者雖有但過有效期的，一律不準(zhǔn)簽訂分包合同。
　　2、督促分包單位與農(nóng)民工簽訂勞動合同，繳納必要的社會保險。分包單位同農(nóng)民工簽訂勞動合同即在他們之間產(chǎn)生勞動關(guān)系，分包單位要為農(nóng)民工繳納養(yǎng)老保險、醫(yī)療保險、工傷保險；若農(nóng)民工在工作中受傷，則可依《工傷保險條例》獲得補(bǔ)償和救助。
　　3、強(qiáng)制要求分包單位為農(nóng)民工購買人身意外傷害保險。若分包單位不是正規(guī)單位，不能為農(nóng)民工購買工傷保險，則可強(qiáng)制要求分包單位為農(nóng)民工購買人身意外傷害保險，這樣，即使農(nóng)民工在工作中受傷后不能依《工傷保險條例》獲得賠償和救助，也可依意外傷害保險合同獲得賠償和救助。
　　4、督促分包單位按照國家及地方政府的要求，及時、足額支付各工種人員的工資，必須將工資發(fā)放到工人手中，不得直接發(fā)給承包班組長，并留有原始憑證。
　　上述措施雖然會發(fā)生一些費(fèi)用，但是與違法用工的風(fēng)險相比較，還是合算的；而且繳納保險，萬一發(fā)生工傷或其他意外，企業(yè)也可以減少損失。