［摘要］商品房預售合同的登記備案與不動產(chǎn)物權(quán)交易協(xié)議的預告登記，兩者在法律依據(jù)、適用范圍、前置條件、登記程序、法律效力等方面均存在根本性的區(qū)
　　別。
　　［關鍵詞］登記備案，預告登記，商品房預售，不動產(chǎn)交易
　　
　　1995年1月1日實施的《房地產(chǎn)管理法》開始全面推行商品房預售合同的登記備案制度，2007年頒布的《物權(quán)法》則設置了不動產(chǎn)物權(quán)買賣預告登記的專門法條。不少法律實務工作者認為，《物權(quán)法》實施之前商品房預售合同的“登記備案”其實就是“預登記”，而“預登記”即“預告登記”○1，于是在實踐中出現(xiàn)了將“登記備案”認定為“預告登記”并賦予其相應物權(quán)效力的司法裁判。為此，我們有必要對二者的性狀作一辨析：
　　一、在法律效力上
　　《物權(quán)法》第二十條規(guī)定：“當事人簽訂買賣房屋或者其他不動產(chǎn)物權(quán)的協(xié)議，為保障將來實現(xiàn)物權(quán)，按照約定可以向登記機構(gòu)申請預告登記。預告登記后，未經(jīng)預告登記的權(quán)利人同意，處分該不動產(chǎn)的，不發(fā)生物權(quán)效力。”依此規(guī)定可以認為，經(jīng)預告登記的不動產(chǎn)買賣合同買受人的債權(quán)已經(jīng)添附了預期物權(quán)，債權(quán)人可以享有已取得產(chǎn)權(quán)者的部分權(quán)利，包括可以對抗前手抵押權(quán)人對標的物行使抵押權(quán)，甚至司法機關也不能將已預告登記的不動產(chǎn)當作出賣方的財產(chǎn)施以強制執(zhí)行。而商品房預售合同經(jīng)過登記備案，僅表明該買賣行為已納入行政監(jiān)管，在沒有其他法定因由的情況下，該合同的效力優(yōu)于出賣人一房多賣的時間順序在后的預售合同（但是相對于時間順序在前的商品房預售合同，并不因時間順序在后的預售合同辦理了登記備案而獲得效力上的優(yōu)勢），其中已支付了全部或部分價款的買受人享有比承建企業(yè)更為先序順位的受償優(yōu)先權(quán)○2，但在產(chǎn)權(quán)登記過戶前商品房預售合同仍然沒有物權(quán)效力——沒有物權(quán)效力就意味著無論合同履行狀況如何，出賣人仍然是標的物法律意義上的產(chǎn)權(quán)人○3，在某些情況下，出賣人的經(jīng)營風險或管理風險會衍生為買受人的法律風險和產(chǎn)權(quán)風險，因此，在其他條件相同的情況下，辦理了買賣合同預告登記的買受人較之商品房預售合同僅經(jīng)過登記備案的買受人，毫無疑問地享有更充分的權(quán)利保障。
　　二、在性質(zhì)與權(quán)源上
　　《城市房地產(chǎn)管理法》第四十四條第二款規(guī)定：“商品房預售人應當按照國家有關規(guī)定將預售合同報縣級以上人民政府房產(chǎn)管理部門和土地管理部門登記備案。”可見商品房預售合同的登記備案是政府主管部門行使監(jiān)管職權(quán)、房地產(chǎn)經(jīng)營企業(yè)滿足預售條件履行報備義務接受資格審查的一項行政管理行為，其作為法律事實的存在意義具有永續(xù)性；而不動產(chǎn)物權(quán)交易的預告登記則源于買賣當事人雙方的合意，是當事人借助法律制度和登記機關所實施的一種民事權(quán)利義務設置（當然，從登記機關的角度而言，它又是一種具體行政行為），當標的物產(chǎn)權(quán)在三個月內(nèi)登記過戶時，預告登記的效力被自動疊蓋；當能夠進行不動產(chǎn)過戶登記而當事人在三個月內(nèi)未申請登記時，預告登記自動失效。
　　有必要指出的是：當下學界流行的“經(jīng)預告登記的不動產(chǎn)買賣合同，當事人的債權(quán)已經(jīng)‘物權(quán)化’”的概括欠妥。所謂“債權(quán)的物權(quán)化”，應是指當事人的原債權(quán)已趨于物權(quán)的屬性或已轉(zhuǎn)化為物權(quán)，譬如不動產(chǎn)買賣經(jīng)終局登記過戶，買受人對標的物已取得完全的支配權(quán)。而經(jīng)預告登記的不動產(chǎn)買賣合同，買受人可以行使的主要還是債權(quán)，雖然當事人對這種債權(quán)附設了預期物權(quán)，但預期物權(quán)仍有別于既定物權(quán)，其最明顯的不同是：享有預期物權(quán)的當事人對標的物仍然沒有處分權(quán)，至于對標的物的占有使用和收益的權(quán)利，還要視合同的預約情況而定；當預告登記因超過法定期限而自動失效時，這種附設了預期物權(quán)的債權(quán)還會自動還原為純粹的債權(quán)。由此我們可以認為：附設了預期物權(quán)的債權(quán)并沒有“物權(quán)化”。盡管如此，在債權(quán)上添附預期物權(quán)還是有著重大的效能：當事人對標的物的物權(quán)預期在預告登記的有效期內(nèi)是確定的，這種預期權(quán)也具有獨占性和對世性，可以抵御來自不特定主體的物權(quán)主張。
　　三、在適用范圍、前置條件和登記程序上
　　商品房預售合同的登記備案，其登記的標的僅限于商品房預售合同（商品房預售合同僅是商品房買賣合同中的一種），因而商品房的現(xiàn)房買賣、二手房買賣合同都被排除在備案登記的范圍之外，更遑論其他不動產(chǎn)物權(quán)的交易了；而預告登記適用于所有不動產(chǎn)交易，不僅包括所有的商品房買賣乃至私房買賣，還包括國有土地使用權(quán)的有償轉(zhuǎn)讓、房地產(chǎn)開發(fā)項目的整體受讓等等。不動產(chǎn)交易合同的預告登記在商品房預售形式下的功用顯而易見；而大部分現(xiàn)產(chǎn)交易在簽約后隨即可以著手辦理登記過戶，預告登記有可能成為多余；但在登記過戶的手續(xù)過程曠日持久的情況下，或在當事人雙方約定分期付款且價款付訖才予登記過戶的不動產(chǎn)現(xiàn)產(chǎn)交易中，合同的預告登記對買受人而言，又成為重要的抗風險手段。
　　根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》的規(guī)定，商品房預售合同的登記備案，預售人應具備已取得商品房預售許可證等四項條件○4；而根據(jù)《房屋登記辦法》第七十條的規(guī)定，申請預購商品房的預告登記，還需具備商品房預售合同已登記備案這個前置條件。在這個法律關系體系中，“登記備案”又成為“預告登記”次一級的、存在被包涵關系的法律事實。在程序上，登記備案的啟動主體是房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營企業(yè)，而預告登記的啟動主體是簽訂了物權(quán)買賣協(xié)議的雙方當事人；登記備案目前還沒有嚴格的形式要件上的規(guī)定，而預告登記卻要遵循法定的申請---受理---審核---登記等步驟；依《房屋登記辦法》第二條等相關規(guī)定，預告登記須記載于房屋登記簿并以允許公眾查詢的方式向社會公示，而商品房預售合同的登記備案并不記載于表示物權(quán)公示的房屋登記簿。
　　有關部門迄今對商品房之外的其他不動產(chǎn)買賣的預告登記手續(xù)如何辦理尚無具體規(guī)定，拙意以為應根據(jù)《物權(quán)法》的相關條款，參照《房屋登記辦法》的設計作出規(guī)定：登記機關應要求事主提交登記申請書、身份證明、當事人之間關于預告登記的約定、已登記備案或經(jīng)有權(quán)機關以合法形式認可的買賣合同及其他必要材料，經(jīng)審查無詐，始將表示預告登記的內(nèi)容載入專備的具有物權(quán)公示功能的產(chǎn)權(quán)登記簿，并書面明示其預告登記的性質(zhì)和效力。
　　綜上分析，可見登記備案與預告登記確實不能混淆，讓更多的人辨別了解登記備案與預告登記的功能及其差異，有利于物權(quán)流轉(zhuǎn)的依法有序進行。
　　
　　注：
　　○1林召玉先生認為：“登記備案是從物權(quán)的角度體現(xiàn)了合同的公示作用，相當于物權(quán)法中預告登記的性質(zhì)……”見濟南律師咨詢網(wǎng)“關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋的講座（一）”。
　　○2最高人民法院《關于建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復》第二條規(guī)定：消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有工程價款優(yōu)先受償權(quán)不得對抗買受人。
　　○3為特別保障買受人的居住權(quán)及生存權(quán)，最高人民法院《關于審理建筑物區(qū)分所有權(quán)糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》［法釋（2009）7號］第一條第二款規(guī)定：“基于與建設單位之間的商品房買賣民事法律行為，已經(jīng)合法占有建筑物專有部分，但尚未依法辦理所有權(quán)登記的人，可以認定為物權(quán)法第六章所稱的業(yè)主。”這是對現(xiàn)有物權(quán)法律制度的有益突破，但其物權(quán)理論的依據(jù)尚有待于探討。
　　○4《城市房地產(chǎn)管理法》第四十四條第一款：商品房預售，應當符下列條件：
　　（一）已交付全部土地使用權(quán)出讓金，取得土地使用權(quán)證書；
　　（二）持有建設工程規(guī)劃許可證；
　　（三）按提供預售的商品房計算，投入開發(fā)建設的資金達到工程建設總投資的百分之二十五以上，并已經(jīng)確定施工進度和竣工交付日期；
　　（四）向縣級以上人民政府房產(chǎn)管理部門辦理預售登記，取得商品房預售許可證明。