一、問(wèn)題的提出
　　在傳統(tǒng)的公司治理模式中，由于股東是公司風(fēng)險(xiǎn)最終承擔(dān)者，因此各國(guó)的公司法基本上都是采取由股東選任或者解任董事這一層面的管理人員。同時(shí)為了減少機(jī)會(huì)成本，公司治理實(shí)踐中通常又發(fā)展出專(zhuān)門(mén)從事監(jiān)督的機(jī)構(gòu)，在英美法上是獨(dú)立董事，而在大陸法系主要是監(jiān)事會(huì)制度。所以說(shuō)，股東選任管理人員是股東權(quán)利的固有組成部分。但是股東任免權(quán)必須集體行使，并且需要遵循一定的程序和條件，因此在這一權(quán)利的行使過(guò)程中經(jīng)常會(huì)受到各種各樣的干擾，很多國(guó)家為此專(zhuān)門(mén)規(guī)定了司法選任權(quán)。通常司法選任權(quán)在兩個(gè)方面發(fā)揮作用：其一，股東按照正常的表決不能有效地選任管理者，包括召集股東會(huì)不便，以及會(huì)議表決中的僵局；其二，選任管理層或?qū)嶋H控制人對(duì)股東選任權(quán)的進(jìn)行壓制。所以說(shuō)司法任免權(quán)正是這一背景下產(chǎn)生的，它是指在公司治理機(jī)關(guān)出現(xiàn)梗阻的情況下，由外部的司法機(jī)關(guān)充當(dāng)選任主體，繼而恢復(fù)公司正常的運(yùn)營(yíng)。在現(xiàn)代公司治理結(jié)構(gòu)中，對(duì)于董事的選任權(quán)利是作為股東的表決權(quán)組成部分，由此達(dá)到股東對(duì)管理層的直接約束。但是在特定情況下，一味地遵循由股東組成的股東（大）會(huì)來(lái)選任董事的規(guī)則，對(duì)股東權(quán)益保護(hù)而言并不一定是最好的選擇，因?yàn)樵诠�司運(yùn)營(yíng)實(shí)踐中經(jīng)常會(huì)出現(xiàn)股東無(wú)法通過(guò)股東會(huì)行使表決權(quán)，或者即使可以行使也要遭受重大障礙，此時(shí)，為了落實(shí)對(duì)股東權(quán)利的周全保護(hù)，法律規(guī)定股東可以繞開(kāi)股東會(huì)的程序，直接申請(qǐng)法院選任董事。此外，在一些國(guó)家還規(guī)定了法院直接選任除董事外的高級(jí)管理人員的規(guī)定，這也突破了必須由董事會(huì)選任的框架。
　　二、各國(guó)司法選命權(quán)論文
　　1．美國(guó)
　　《美國(guó)特拉華州普通公司法》第223條規(guī)定，在董事的死亡、辭職或其他原因?qū)е露�事職位空缺，則任何經(jīng)理、股東、股東的執(zhí)行人、管理人、受托人等，可以向衡平法院提起請(qǐng)求，要求以簡(jiǎn)易程序選舉董事。此外，在補(bǔ)充空缺董事前，如果當(dāng)時(shí)在任的董事數(shù)目少于董事會(huì)中所有丟失職位數(shù)目的半數(shù)以上，則擁有百分之十的流通股股東可以向衡平法院請(qǐng)求通過(guò)以簡(jiǎn)易程序選舉董事。
　　2．德國(guó)
　　德國(guó)《股份公司法》第104條規(guī)定：“監(jiān)事會(huì)不擁有做出決議所需的成員數(shù)的，法院可以根據(jù)監(jiān)事會(huì)、一名監(jiān)事會(huì)成員，或者一名股東的申請(qǐng)，為他補(bǔ)足這一數(shù)目。”
　　3．加拿大
　　加拿大商業(yè)公司則將法院選任董事的范圍限于公司重組，其第191條第3款規(guī)定：“法院可以委任董事以替換或補(bǔ)充任何現(xiàn)任董事。”
　　4．日本
　　日本原商法第258條曾經(jīng)對(duì)法院選任董事做出規(guī)定，目前該條被納入它的新《公司法典》第351條：“代表董事缺員情形或章程規(guī)定的代表董事的人數(shù)不足，因任期屆滿或辭任退任的代表董事，至新選定的代表董事就任止，仍負(fù)有作為代表董事的權(quán)利義務(wù)。在前款規(guī)定的情形下，法院認(rèn)為有必要時(shí)，可以根據(jù)利害關(guān)系人的申請(qǐng)，選任應(yīng)執(zhí)行臨時(shí)代表董事職務(wù)者。”《日本公司法典》第854條規(guī)定，在公司負(fù)責(zé)人有關(guān)職務(wù)的履行過(guò)程中有不正當(dāng)行為或違反法令、章程的重大事實(shí)，而解任該公司負(fù)責(zé)人的議案在股東大會(huì)上仍然被否決時(shí)或解任決議依第三百二十三條的規(guī)定不實(shí)效時(shí)（即類(lèi)別股東大會(huì)的要求），則自六個(gè)月前連續(xù)持有全體股東表決權(quán)的或已發(fā)行股份的百分之三以上表決權(quán)的股東，可以自該股東大會(huì)之日起三十日內(nèi)，向法院請(qǐng)求解任該負(fù)責(zé)人。
　　此外，《日本公司法典》第346條規(guī)定，在高級(jí)管理人員空缺時(shí)或者不足法定或章程規(guī)定的情況下，法院可以依利害關(guān)系人的申請(qǐng)，選任臨時(shí)執(zhí)行高級(jí)管理人員。
　　5．意大利論文
　　作為民商合一立法模式的意大利在其《民法典》第2409條中規(guī)定：“如果董事和監(jiān)事在履行各自義務(wù)時(shí)有嚴(yán)重違反規(guī)定的行為，則在持有異議的股東人數(shù)所代表的資本額達(dá)到公司資本的1/20時(shí)，持有異議的股東可以將上述事實(shí)向法院舉報(bào)。如果舉報(bào)的違章情況依舊存在，……在更為嚴(yán)重的情況下，法院可以解除董事和監(jiān)事的職務(wù)，任命一名司法董事并且確定其權(quán)限和任職期限。”
　　6．我國(guó)澳門(mén)地區(qū)
　　《澳門(mén)商法典》第457條規(guī)定，因無(wú)足夠的在職董事且未根據(jù)法律進(jìn)行替代而不能在一百二十日內(nèi)召開(kāi)董事會(huì)會(huì)議時(shí)，或在董事任期屆滿后一百八十日內(nèi)未進(jìn)行新選舉時(shí)，任何股東得申請(qǐng)法院委任一名董事直至選出新董事會(huì)。
　　三、我國(guó)相關(guān)規(guī)范的完善
　　我國(guó)目前對(duì)于董事缺位時(shí)沒(méi)有做出明確的規(guī)定，僅僅在新《公司法》第101條規(guī)定，在董事人數(shù)不足規(guī)定人數(shù)或者公司章程所定人數(shù)的三分之二時(shí)，應(yīng)當(dāng)召開(kāi)股東大會(huì)。這一規(guī)定無(wú)疑是想通過(guò)股東大會(huì)的召開(kāi)選任新的董事。但是在股東大會(huì)召開(kāi)之前的空缺任何處理卻沒(méi)有任何規(guī)定，這無(wú)疑對(duì)股東的權(quán)益保護(hù)不利。因此，我國(guó)在未來(lái)公司法修改時(shí)應(yīng)規(guī)定司法選任權(quán)。相關(guān)制度建議如下：
　　1．請(qǐng)求選任的前提條件
　　在上述各國(guó)的立法中，可以請(qǐng)求法院行使選任權(quán)一般限于管理人員缺位或不能正常履行職務(wù)的情況下。就管理人員缺位的情況下，并不是所有的國(guó)家都賦予法院享有任免權(quán)的，有些國(guó)家采取的是由董事會(huì)行使臨時(shí)任免權(quán)，如法國(guó)商事公司法第94條規(guī)定：“因死亡、辭職一個(gè)或若干個(gè)董事席位空缺時(shí)，董事會(huì)可在兩次股東大會(huì)之間任命臨時(shí)董事。董事人數(shù)變得低于法定最低限數(shù)的，其余董事必須立即召集普通股東大會(huì)以補(bǔ)足董事人數(shù)。董事人數(shù)變?yōu)榈陀谡鲁桃?guī)定的最低限數(shù)、但不低于法定最低數(shù)時(shí)，董事會(huì)應(yīng)在自發(fā)生席位空缺之日起三個(gè)月的期限內(nèi)，任命臨時(shí)董事以補(bǔ)足其人數(shù)。董事會(huì)根據(jù)上述第1款和第3款進(jìn)行的任命提交最近一次召開(kāi)的普通股東大會(huì)批準(zhǔn)，沒(méi)有予以批準(zhǔn)的，董事會(huì)在此之前做出的決議和完成的行為仍然有效。”美國(guó)標(biāo)準(zhǔn)公司法采取的也是相同的策略，其第8．10節(jié)（董事會(huì)的空缺）規(guī)定：“如果董事會(huì)出現(xiàn)空缺，并且留任的董事不能構(gòu)成董事會(huì)的法定人數(shù)，他們可以去填補(bǔ)，辦法是由留任董事的多數(shù)的肯定票來(lái)填補(bǔ)空缺。”筆者認(rèn)為，基于我國(guó)實(shí)行的是股東中心主義，我們目前還不能仿照美國(guó)標(biāo)準(zhǔn)公司法的規(guī)定由董事會(huì)選任董事，但是可以規(guī)定在空缺期間由留任的董事會(huì)選任臨時(shí)董事。而在留任董事人數(shù)或意見(jiàn)不合導(dǎo)致無(wú)法就臨時(shí)董事達(dá)成一致意見(jiàn)的情況下，規(guī)定可以申請(qǐng)法院選任臨時(shí)董事。
　　此外，就管理人員不能正常履行職務(wù)的情形，一般是指在現(xiàn)任董事不能履行職務(wù)時(shí)，通常是指其違反了信義義務(wù)的情況。對(duì)于違反信義義務(wù)的董事，傳統(tǒng)公司一般采用的是民事責(zé)任懲處機(jī)制。但是這種責(zé)任畢竟是一種事后的威懾，其發(fā)生效用的范圍有很大的局限性。因此，確立法院在管理人員不能正常履行職務(wù)時(shí)行使選任權(quán)是非常必要的，特別是在我國(guó)目前內(nèi)部控制現(xiàn)象非常嚴(yán)重的情況下，法院的選任權(quán)可以有效地對(duì)管理層非法行使職務(wù)形成一定制約。但我國(guó)的司法選任權(quán)應(yīng)該僅僅限于高級(jí)管理人員違反法律明確規(guī)定的忠實(shí)義務(wù)的情況下，股東除了可以請(qǐng)求法院制止其違反行為外，還應(yīng)該允許在特定情況下為了保持公司運(yùn)營(yíng)的連續(xù)性，允許法院臨時(shí)性指定類(lèi)似于《意大利民法典》所規(guī)定的司法董事。
　　2．請(qǐng)求人
　　各國(guó)的關(guān)于請(qǐng)求法院行使選任權(quán)的范圍并不一樣，有的規(guī)定只能是股東，有的規(guī)定除了股東以外監(jiān)事和其他利害關(guān)系人都可以請(qǐng)求選任。并且即使是同樣對(duì)于股東，有的國(guó)家還專(zhuān)門(mén)限制了股東的持股要求，有的則沒(méi)有任何限制。這種差異的產(chǎn)生主要是因?yàn)楦鱾�(gè)國(guó)家所規(guī)定的請(qǐng)求的前提條件所設(shè)定的不同。因此，筆者主張我國(guó)的司法選任權(quán)的請(qǐng)求人也應(yīng)根據(jù)請(qǐng)求前提的不同而有所差異。簡(jiǎn)而言之，在因?yàn)槎�事�?huì)人數(shù)欠缺的情況下，不應(yīng)該限制請(qǐng)求人的主體，所有利害關(guān)系人都可以請(qǐng)求法院選任董事。而在董事違法行使職務(wù)的情形下應(yīng)該嚴(yán)格地將請(qǐng)求人限于股東和監(jiān)事會(huì)。同時(shí)為了避免這一規(guī)定成為一些中小股東敲詐公司的工具，繼而演變成為阻礙公司正常運(yùn)營(yíng)的制度，還應(yīng)就股東持股比例也同時(shí)做出要求，目前建議還是按照代位訴訟的1％的持股比例做出要求。
　　3．請(qǐng)求選任對(duì)象
　　不同的國(guó)家對(duì)于司法選任的對(duì)象也作了不同的規(guī)定，有的國(guó)家僅僅規(guī)定可以請(qǐng)求法院選任董事，而有的規(guī)定除了選任董事以外還包括高級(jí)管理人員，如日本。就司法選任權(quán)的實(shí)際價(jià)值構(gòu)造而言，它主要是避免了因?yàn)檎匍_(kāi)股東大會(huì)的煩瑣過(guò)程而產(chǎn)生的時(shí)效性和便捷性，因此它的主要優(yōu)勢(shì)和存在基礎(chǔ)就應(yīng)該是在選任董事過(guò)程中所體現(xiàn)出來(lái)的及時(shí)性，以有效確保公司的正常運(yùn)營(yíng)。相反，選任其他高級(jí)管理人員則不具有比較優(yōu)勢(shì)，因?yàn)榉ㄔ汉茈y具有比董事會(huì)更高的選任能力，即使在高級(jí)管理人員違法的情況下，股東一般只需行使制止請(qǐng)求權(quán)即可，而無(wú)需動(dòng)用法院選任權(quán)。因此，我國(guó)司法選任權(quán)的對(duì)象應(yīng)該僅僅限于董事的選任。此外，如果法院做出任命司法董事的裁決，一定要對(duì)其權(quán)利行使的期限和范圍做出明確規(guī)定。