摘要：“親親相隱”是指法律在一定條件下許可一定范圍內(nèi)的親屬之間相互隱匿犯罪，而不予處罰或者減輕處罰，它是春秋時(shí)期儒家學(xué)者提出的一項(xiàng)重大的司法主張。文章首先從法律、情感、習(xí)慣、價(jià)值合理性等四個(gè)方面具體闡述親親相隱原則納入相關(guān)刑事法律制度的正當(dāng)性基礎(chǔ)，文章指出，親屬間相互藏匿、包庇要承擔(dān)刑事責(zé)任，這一立法現(xiàn)狀違背人性。“親親相隱”是人性、人倫的自然體現(xiàn)，是一定親屬之間在任何情況下都無(wú)法放棄的天性。
　　關(guān)鍵詞：親親相隱，窩藏包庇，正當(dāng)性
　　“親親相隱”無(wú)論是作為中國(guó)古代的一種法律文化還是作為一項(xiàng)法律原則，在中國(guó)歷史上的諸多朝代均發(fā)揮過(guò)重大的積極作用。但遺憾的是，中國(guó)法律在傳承與移植的過(guò)程中失去了這一契合中國(guó)法治本土資源的制度。當(dāng)前，受新中國(guó)成立初期的社會(huì)制度及思想影響，我們?nèi)匀话堰@一原則作為封建余孽予以徹底否認(rèn)并排除在法律承認(rèn)之外。筆者認(rèn)為，刑法首先是一種文化，然后才是一種規(guī)范。刑法本身需要有支撐它的原理存在，這種支撐的目的在于刑法可以廣泛的應(yīng)用于社會(huì)關(guān)系，并為一個(gè)極具文化傳統(tǒng)與倫理關(guān)系的民族所接納。就刑事實(shí)體法而言，窩藏包庇罪的法律表述完全忽視了犯罪主體可能存在的特殊性，也就從根本上摒棄了傳統(tǒng)的文化心理與倫理風(fēng)格。無(wú)論是從犯罪概念、社會(huì)心理學(xué)依據(jù)的判別，或是刑事法律的價(jià)值探討，親親相隱原則中的若干理論均與刑事法律的主導(dǎo)理論相契合。
　　一、犯罪概念依據(jù)的正當(dāng)性
　　《刑法》第310條規(guī)定:明知是犯罪的人而為其提供隱藏處所、財(cái)物,幫助其逃匿或者作假證明包庇的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情節(jié)嚴(yán)重的,處三年以上十年以下有期徒刑。這是窩藏包庇罪的完整表述。這表明窩藏、包庇行為的主體除犯罪構(gòu)成理論規(guī)定的生理、精神狀況等條件外，沒(méi)有任何例外。該罪的依據(jù)出自我國(guó)《刑法》第13條規(guī)定的“一切危害國(guó)家主權(quán)、領(lǐng)土完整和安全，分裂國(guó)家、顛覆人民民主專政的政權(quán)和推翻社會(huì)主義制度，破壞社會(huì)秩序和經(jīng)濟(jì)秩序，侵犯國(guó)有財(cái)產(chǎn)或者勞動(dòng)群眾集體所有的財(cái)產(chǎn)，侵犯公民私人所有的財(cái)產(chǎn)，侵犯公民的人身權(quán)利、民主權(quán)利和其他權(quán)利，以及其他危害社會(huì)的行為，依照法律應(yīng)當(dāng)受刑罰處罰的，都是犯罪，但是情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪”這一理論概括。
　　現(xiàn)代刑法理論認(rèn)為，構(gòu)成犯罪若干基本條件中，最為基礎(chǔ)的是“行為具有一定的社會(huì)危害性”。所謂社會(huì)危害性是指行為對(duì)刑法所保護(hù)的社會(huì)關(guān)系造成或者可能造成這樣或那樣損害的特性。
　　窩藏包庇罪似乎并未完全考察社會(huì)危害性的總體判斷依據(jù)，筆者認(rèn)為，可以從如下幾個(gè)方面綜合衡量：
　　辯證法觀點(diǎn)：在吸收、引進(jìn)親親相隱制度時(shí)，我們應(yīng)排斥、拒絕封建等級(jí)和封建道德因素。處于21世紀(jì)的中國(guó)，應(yīng)有新的道德觀念與之相適應(yīng)。另外，社會(huì)主義法制的確立與發(fā)展，要求社會(huì)主體必須具有平等的地位，而不是人身不平等及依附地位，那些體現(xiàn)封建主義道德，維護(hù)封建等級(jí)制度，家長(zhǎng)權(quán)威的東西必須堅(jiān)決予以擯棄。但長(zhǎng)期沿革的制度不能完全因?yàn)橐庾R(shí)形態(tài)的原因而徹底予以否決，總有其符合現(xiàn)世的，可以合理借鑒的一面。
　　全面、發(fā)展的觀點(diǎn)：社會(huì)危害性是多種因素決定的，除了看危害行為的性質(zhì)、還要分析危害行為出現(xiàn)的原因、后果、社會(huì)承受心理、政治接受度等等；另外對(duì)于窩藏包庇罪的判定不能僅僅停留于呆板的法律條文，“法律永遠(yuǎn)是滯后的”。社會(huì)危害性無(wú)疑是一個(gè)歷史范疇，在不同的時(shí)期哪些行為具有社會(huì)危害性，應(yīng)當(dāng)有具體的、符合當(dāng)時(shí)社會(huì)現(xiàn)實(shí)的歷史考量。
　　即便具有社會(huì)危害性，也未必啟動(dòng)刑法評(píng)價(jià)，“情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪”就明確了社會(huì)危害性必須達(dá)到相當(dāng)?shù)奈：Τ潭�。事�?shí)上，就窩藏包庇罪而言，其窩藏包庇所達(dá)到的社會(huì)危害性大小的決定因素不是單一的、一成不變的。筆者認(rèn)為主要取決于以下幾個(gè)方面：
　　一是決定于行為侵犯的客體：窩藏包庇罪侵犯的如果不是特別重大的社會(huì)關(guān)系、秩序，諸如顛覆國(guó)家政權(quán)、相當(dāng)嚴(yán)重地危害人民生命財(cái)產(chǎn)安全與公共安全等等，應(yīng)許可容隱制度的介入。
　　二是決定于行為的手段、后果、時(shí)間、地點(diǎn)：窩藏包庇的行為還要考察其手段是否兇殘、是否使用社會(huì)心理難以接納的暴力手段、是否是戰(zhàn)時(shí)等特殊時(shí)期。
　　綜上我們可以得出，“相當(dāng)嚴(yán)重的社會(huì)危害性”主要是依據(jù)特定社會(huì)條件下社會(huì)價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)作出判斷。親親相隱制度是否與當(dāng)代社會(huì)價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)相沖突，進(jìn)而需要將其納入“相當(dāng)嚴(yán)重的社會(huì)危害性”行為范疇之內(nèi)？現(xiàn)行的窩藏包庇罪已經(jīng)給予了明確回答。
　　法律是以人的行為為調(diào)整對(duì)象，以此來(lái)影響社會(huì)關(guān)系，使之在一定的尺度和范圍內(nèi)良性循環(huán)。筆者認(rèn)為：行為人作出的任何一個(gè)行為背后均存在兩類支撐力量，一是責(zé)任行為選擇的力量，其次是擊破正當(dāng)秩序的力量。如果動(dòng)機(jī)的選擇可能決定行為的性質(zhì)，那么是否擊破正當(dāng)秩序則決定了社會(huì)危害性的程度。親親相隱制度的動(dòng)機(jī)選擇的對(duì)象是責(zé)任和制約，人類社會(huì)最基本的組成單位是家庭，在現(xiàn)實(shí)的社會(huì)里只有家庭成員之間才能產(chǎn)生自然歸屬性的、無(wú)負(fù)擔(dān)的責(zé)任和制約，如果許可甚至鼓勵(lì)親屬之間相互揭發(fā)、指證，則很可能失去天然的責(zé)任負(fù)擔(dān)和制約力量，結(jié)果是無(wú)可避免的造成社會(huì)關(guān)系的紊亂，既然社會(huì)關(guān)系的混亂不能歸咎于親親相隱制度的確立，那么它就不可能擊破正當(dāng)秩序和社會(huì)價(jià)值，從而不具備“相當(dāng)嚴(yán)重的社會(huì)危害性”。
　　二、法治理念依據(jù)的正當(dāng)性
　　亞里士多德曾指出：“法治應(yīng)包含兩層含義：已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應(yīng)該本身是制訂的良好的法律。”刑事法治的基本前提是刑事法律的科學(xué)化、理性化，刑事法律必須是“本身制訂得良好的法律”，即“良法”。“良法”從內(nèi)容上看，都存在其使人人必須遵守的準(zhǔn)則，這個(gè)準(zhǔn)則來(lái)自法同一定社會(huì)生活的內(nèi)在聯(lián)系，反映了社會(huì)生活的客觀需要，即法律總要承認(rèn)一定的事實(shí)和客觀規(guī)律，堅(jiān)持一定的價(jià)值觀、經(jīng)驗(yàn)、智慧等等。
　　“親親相隱”就是反映了傳統(tǒng)觀念上與一定社會(huì)生活的內(nèi)在聯(lián)系，特別需要指出的是，它是社會(huì)生活的客觀需要，是人性、人倫的自然體現(xiàn)，是一定親屬之間在任何情況下都無(wú)法放棄的天性的愛(ài)的表達(dá)。馬克思曾經(jīng)指出：人類社會(huì)的本質(zhì)在于其社會(huì)屬性，即社會(huì)關(guān)系。人類社會(huì)最基本的組成單位是家庭，而能使家庭得以維持和延續(xù)的最基本因素?zé)o疑是家庭成員之間的親情關(guān)系。親屬之愛(ài)是一切愛(ài)的起點(diǎn)，親情聯(lián)系是人類最基本最無(wú)法逃脫的聯(lián)系。作為規(guī)范人們行為的法律，不可能不考慮到其調(diào)整對(duì)象主體的最基本需求——親屬之愛(ài)。從人的生存角度出發(fā)，任何人都生活在“圈子社會(huì)”里，都不能公然挑戰(zhàn)其存在的人情環(huán)境和基本社會(huì)關(guān)系；從倫理道德角度來(lái)看，人也不可能義無(wú)返顧地拋棄親情，否則他可能會(huì)付出慘重的社會(huì)代價(jià)。

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