職稱(chēng)論文期刊推薦《法律與生活》（半月刊）雜志創(chuàng)刊于1984年，是司法部主管、法律出版社主辦的中央級(jí)法制新聞刊物。自創(chuàng)刊以來(lái)，始終以“秉承法律精神，關(guān)注社會(huì)生活” 為辦刊理念，透過(guò)法律看生活，用法律眼光透視社會(huì)，以法制觀念解析人生，致力于謳歌、鼓吹人間正義，獨(dú)家披露重大事件背后的真相和假象。

　　摘要:備案在我國(guó)的許多法律法規(guī)中被使用，目的是對(duì)備案標(biāo)的的審查監(jiān)督，我國(guó)實(shí)施一國(guó)兩制制度，中央有權(quán)通過(guò)備案方式監(jiān)督特別行政區(qū)權(quán)力的行使，特別行政區(qū)基本法中關(guān)于“備案”用語(yǔ)不完全等同于我國(guó)其他法律、法規(guī)的“備案”用語(yǔ)，《澳門(mén)基本法》附件二中“備案”與基本法第17條的“備案”用語(yǔ)不同，附件二中“備案”具有批準(zhǔn)的涵義。

　　關(guān)鍵詞:澳門(mén)基本法,備案,審查,監(jiān)督

　　我國(guó)實(shí)施一國(guó)兩制，澳門(mén)特別行政區(qū)作為我國(guó)的地方行政區(qū)域，特別行政區(qū)享有立法權(quán)，通過(guò)立法備案的特殊方式接受全國(guó)人大常委會(huì)和中央人民政府的監(jiān)督，區(qū)別于大陸的立法審批制度，立法備案制度維護(hù)了國(guó)家法律統(tǒng)一性，有利于澳門(mén)特別行政區(qū)的工作和基本法的實(shí)施。

　　《澳門(mén)基本法》的附件二第3條規(guī)定“特別行政區(qū)立法會(huì)的產(chǎn)生辦法和法案、議案的表決程序，如需對(duì)本附件的規(guī)定進(jìn)行修改，須經(jīng)立法會(huì)全體議員三分之二多數(shù)通過(guò)，行政長(zhǎng)官同意，并報(bào)全國(guó)人大常委會(huì)備案”。有學(xué)者認(rèn)為上述有關(guān)修改比其他條例通過(guò)的程序嚴(yán)格，但是備案的程序卻是相同的。

　　從基本法附件二第3條來(lái)看，立法會(huì)產(chǎn)生辦法的修改，必須在《澳門(mén)基本法》第68條、第144條規(guī)定的范圍內(nèi)，并且符合全國(guó)人大常委會(huì)的解釋和決定，根據(jù)社會(huì)發(fā)展需要可以對(duì)附件二進(jìn)行修改，對(duì)附件二的修改亦屬于對(duì)立法會(huì)立法權(quán)的范圍，按照《澳門(mén)基本法》第17條的規(guī)定，立法會(huì)通過(guò)的法律須向全國(guó)人大常委會(huì)備案，立法會(huì)產(chǎn)生辦法也不例外，但附件二第3條規(guī)定立法會(huì)產(chǎn)生辦法的修改需向全國(guó)人大常委會(huì)備案，既然第17條已經(jīng)規(guī)定了特區(qū)立法機(jī)關(guān)制定的法律報(bào)全國(guó)人大備案是基本法規(guī)定的法定義務(wù)，附件二為什么特別規(guī)定立法會(huì)產(chǎn)生辦法的修改要進(jìn)行備案，附件二第3條的規(guī)定是不是贅述？

　　一、附件二“備案”用語(yǔ)與全國(guó)人大常委會(huì)的解釋

　　全國(guó)人大常務(wù)委員會(huì)依據(jù)《憲法》第67條第4項(xiàng)、《立法法》第42條第1款、《澳門(mén)基本法》第143條第1款規(guī)定擁有解釋法律的職責(zé)和權(quán)力，基本法作為全國(guó)性的基本法律，全國(guó)人大常委會(huì)所享有的基本法解釋權(quán)是一項(xiàng)憲法權(quán)力，具有排它的法律效力。全國(guó)人大常委會(huì)關(guān)于《<澳門(mén)特別行政區(qū)基本法>附件一第七條和附件二第三條的解釋》（簡(jiǎn)稱(chēng)《解釋》）證明了上述“備案要件”的說(shuō)法：“兩個(gè)附件中規(guī)定的須經(jīng)立法會(huì)全體議員三分之二多數(shù)通過(guò)，行政長(zhǎng)官同意，并報(bào)全國(guó)人大常委會(huì)批準(zhǔn)或者備案，是指行政長(zhǎng)官的產(chǎn)生辦法和立法會(huì)的產(chǎn)生辦法修改時(shí)必經(jīng)的法律程序。只有經(jīng)過(guò)上述程序，包括最后全國(guó)人大常委會(huì)依法批準(zhǔn)或者備案，該修改方可效。”《解釋》明確了附件二修改的程序問(wèn)題，對(duì)澳門(mén)具有最高和最終的法律效力，所以關(guān)于附件二的修改中備案是必經(jīng)程序，經(jīng)過(guò)備案的立法會(huì)產(chǎn)生辦法才生效。澳門(mén)立法會(huì)意見(jiàn)書(shū)也明確了這一點(diǎn)，“立法會(huì)全體議員三分之二多數(shù)通過(guò)的決議案及其附件二修正案（草案），只是公布經(jīng)立法會(huì)所作決議的中間行為，對(duì)于行政長(zhǎng)官是否同意經(jīng)立法會(huì)通過(guò)的修正案（草案）以及全國(guó)人大常委會(huì)是否對(duì)修正案以予備案，并無(wú)任何的法律約束力”。

　　二、附件二中的“備案”用語(yǔ)的特殊性

　　有人會(huì)認(rèn)為備案在備案審查制度中既然只是起到程序方面上告知、登記、存檔的作用，那么為什么基本法第17條的關(guān)于“備案”的規(guī)定與附件二第3條關(guān)于“備案”的規(guī)定具有不同的性質(zhì)？有學(xué)者認(rèn)為全國(guó)人大常委會(huì)的《解釋》確定了備案是附件二修正案草案的生效要件，實(shí)質(zhì)上是企圖將附件二第3條的“備案“與附件一第7條的“批準(zhǔn)”等同。實(shí)際上，附件二中的備案與基本法第17條的備案用語(yǔ)并不完全相同，并且與附件一中的“批準(zhǔn)”有類(lèi)似的意義。

　　（一）附件二的修改屬于授權(quán)修改，受授權(quán)機(jī)關(guān)的監(jiān)督

　　《澳門(mén)基本法》是我國(guó)的基本法律，附件是基本法的組成部分亦屬于基本法律，按照誰(shuí)制定誰(shuí)修改的原則，附件二的修改屬于全國(guó)人大或者是全國(guó)人大常委會(huì)，但是附件二并沒(méi)有明確有權(quán)修改主體，根據(jù)全國(guó)人大常委會(huì)的《解釋》，“附件二是否需要修改，澳門(mén)特別行政區(qū)行政長(zhǎng)官應(yīng)向全國(guó)人大常委會(huì)提出報(bào)告，由全國(guó)人大常委會(huì)依照《澳門(mén)基本法》第47條和第68條規(guī)定，根據(jù)澳門(mén)特別行政區(qū)的實(shí)際情況確定。修改行政長(zhǎng)官產(chǎn)生辦法和立法會(huì)產(chǎn)生辦法的法案，應(yīng)由澳門(mén)特別行政區(qū)政府向立法會(huì)提出”，可見(jiàn)附件二的修改權(quán)主體包括兩個(gè)——全國(guó)人大常委會(huì)決定是否修改，特區(qū)在符合基本法和全國(guó)人大常委會(huì)的解釋、決定的前提下，對(duì)具體內(nèi)容有修改權(quán)，這里的修改權(quán)仍然是授權(quán)性質(zhì)的，授權(quán)機(jī)關(guān)具有監(jiān)督被授權(quán)機(jī)關(guān)的立法行為的權(quán)力，所以全國(guó)人大常委會(huì)有權(quán)對(duì)其審查和批準(zhǔn)。

　　（二）附件二第3條“備案標(biāo)的”的性質(zhì)

　　特區(qū)關(guān)于附件二的修改權(quán)不屬于基本法第17條所規(guī)定的立法權(quán)范圍，決定了附件二規(guī)定的“備案”區(qū)別于17條規(guī)定的“備案”。首先，第17條的立法權(quán)針對(duì)的是特區(qū)自治權(quán)范圍內(nèi)的本地立法，而附件二并不是特區(qū)自治范圍內(nèi)的事務(wù)，其本身就關(guān)系到基本法關(guān)于立法會(huì)產(chǎn)生辦法的規(guī)定，這關(guān)系到特別行政區(qū)的政治制度問(wèn)題。《憲法》第68條第13款規(guī)定特別行政區(qū)的制度的決定權(quán)在于全國(guó)人大，立法會(huì)的產(chǎn)生辦法的修改是一個(gè)憲制層面的立法，同時(shí)立法會(huì)的產(chǎn)生辦法的修改如果突破基本法的規(guī)定，就需要首先對(duì)基本法正文進(jìn)行修改，而基本法規(guī)定修改權(quán)在于全國(guó)人大，該權(quán)力屬于中央管理的事務(wù)，關(guān)系到中央和特區(qū)的關(guān)系，同時(shí)，根據(jù)基本法規(guī)定關(guān)于中央管理的事務(wù)和關(guān)系到中央和特區(qū)關(guān)系的事務(wù)的條款立法權(quán)屬于中央，所以附件二的修改不同于特區(qū)自治范圍內(nèi)的法律。

　　其次，兩者的立法程序不同，基本法第17條規(guī)定的特區(qū)范圍內(nèi)的事務(wù)，按照基本法由特區(qū)立法會(huì)通過(guò)，行政長(zhǎng)官簽署、公布即完成立法；根據(jù)全國(guó)人大常委會(huì)的《解釋》，針對(duì)附件二必須經(jīng)過(guò)五個(gè)步驟才可完成修改，第一步，行政長(zhǎng)官就修改兩個(gè)產(chǎn)生辦法向全國(guó)人大常委會(huì)提交報(bào)告；第二步，全國(guó)人大常委會(huì)對(duì)兩個(gè)產(chǎn)生辦法是否需要進(jìn)行修改作出決定；第三步，特別行政區(qū)提出的修改法案經(jīng)立法會(huì)全體議員三分之二多數(shù)通過(guò)；第四步，行政長(zhǎng)官同意該修改法案；第五步，行政長(zhǎng)官將有關(guān)法案報(bào)全國(guó)人大備案。

　　再次，附件二中的備案與基本法第17條的備案的標(biāo)的不同。雖然《立法法》在澳門(mén)地區(qū)不適用，但是可以關(guān)于立法備案審查原理是一致的。從上述立法備案審查監(jiān)督的制度來(lái)看，《立法法》第89條規(guī)定“行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章應(yīng)當(dāng)在公布后的三十日內(nèi)依照下列規(guī)定報(bào)有關(guān)機(jī)關(guān)備案”，可見(jiàn)申請(qǐng)報(bào)備的法律應(yīng)該已經(jīng)是法規(guī)、規(guī)章等規(guī)范性文件，而不是法規(guī)、規(guī)章等規(guī)范性文件的草案，并且法律的生效是不取決于是否進(jìn)行備案。基本法第17條也是用“法律”的用語(yǔ)，報(bào)送全國(guó)人大備案的法律，是已經(jīng)行政長(zhǎng)官簽署公布的法律，備案雖然也是一個(gè)必經(jīng)程序，但不是法律生效的必須要件。附件二的修正案（草案）是報(bào)全國(guó)人大備案的標(biāo)的，附件二第3條將備案作為法律生效的要件，而且香港特別行政區(qū)2010年向全國(guó)人大報(bào)備的正是“修正案（草案）”。

　　三、附件二“備案”用語(yǔ)“批準(zhǔn)”的正當(dāng)性

　　（一）附件二第3條中的“備案”性質(zhì)

　　在立法備案監(jiān)督中，報(bào)送備案的法律是立法機(jī)關(guān)已經(jīng)通過(guò)或批準(zhǔn)頒布的法律。而批準(zhǔn)是一種立法程序，又是一種立法事先監(jiān)督的手段，一般是下級(jí)機(jī)關(guān)制定的法規(guī)，需報(bào)上級(jí)立法機(jī)關(guān)批準(zhǔn)后才能頒布實(shí)施、生效。備案是所有法律必經(jīng)的程序，但是批準(zhǔn)不是所有的法律必經(jīng)程序。如前所述，基本法第17條備案的標(biāo)的與附件二第3條備案的標(biāo)的不同，前者是已經(jīng)生效的法律，后者并沒(méi)有生效，全國(guó)人大常委會(huì)首先對(duì)修正案（草案）進(jìn)行形式和實(shí)質(zhì)的審查，防止備案的修正案在實(shí)施中出現(xiàn)不符合法律的情況，如果不存在違背基本法、憲法或其他法律情況下，全國(guó)人大常委會(huì)予以備案，備案后修正案生效。實(shí)踐也證明了這一點(diǎn)，2010年全國(guó)人大常委會(huì)表決通過(guò)了全國(guó)人大法律委員會(huì)關(guān)于《香港特區(qū)基本法附件二香港特區(qū)立法會(huì)的產(chǎn)生辦法和表決程序修正案》審查意見(jiàn)的報(bào)告，同意將修正案予以備案，這說(shuō)明全國(guó)人大常委會(huì)接收后將特別行政區(qū)關(guān)于立法會(huì)產(chǎn)生辦法修正案（草案）移送到全國(guó)人大法律委員會(huì)進(jìn)行審查，原則上全國(guó)人大法律委員會(huì)咨詢特別行政區(qū)基本法委員會(huì)后，就實(shí)質(zhì)審查結(jié)果撰寫(xiě)審查意見(jiàn)報(bào)告，然后提交全國(guó)人大常委會(huì)表決，全國(guó)人大常委會(huì)全體代表三分之二多數(shù)通過(guò)后，予以備案。

　　（二）附件二“備案”用語(yǔ)“批準(zhǔn)”的合理性

　　將附件二第3條中的“備案”解釋為具有“批準(zhǔn)”的含義，有人會(huì)認(rèn)為這樣的解釋會(huì)導(dǎo)致法律的不統(tǒng)一，是不符合法律統(tǒng)一性的。在同一部法律不同條文中相同的用語(yǔ)有不同的涵義也是存在的，如刑法中故意殺人罪的對(duì)象“人”與共同犯罪中“二人以上共同故意犯罪”中的“人”并不完全一樣。按立法原意解釋法律，是世界法治國(guó)家都要遵循的法律解釋的一項(xiàng)制度，是現(xiàn)代法治文明的通例，而最了解立法原意的機(jī)構(gòu)當(dāng)然是制定法律的機(jī)關(guān)，因此也把憲法和法律的解釋權(quán)授予立法機(jī)關(guān)，我國(guó)法律解釋權(quán)屬于全國(guó)人大常委會(huì)，基本法也規(guī)定基本法的解釋權(quán)屬于全國(guó)人大常委會(huì)，全國(guó)人大常委會(huì)在附件修改前就做出了《解釋》，明確了備案是附件二修正案生效要件。《解釋》是最高國(guó)家立法機(jī)關(guān)的常設(shè)機(jī)關(guān)做出，具有最高的法律效力，具有與基本法相同位階的法律地位，但是全國(guó)人大常委會(huì)針對(duì)附件的《解釋》不對(duì)基本法第17條的備案規(guī)定產(chǎn)生法律效力。其次，喬曉陽(yáng)在回答記者提問(wèn)時(shí)也明確了立法者的原意，“在兩個(gè)產(chǎn)生辦法的修改方面，中央是有決定權(quán)的”，“附件二這個(gè)備案不是屬于香港本地立法，它是一個(gè)憲制層面的立法，因此這個(gè)備案和17條的備案是不一樣的。這次把它解釋成，全國(guó)人大常委會(huì)依法備案，整個(gè)修改過(guò)程才生效。這樣解釋?zhuān)�充分表明了中央�?duì)香港政制發(fā)展自始至終都有決定權(quán)，是符合基本法的”。

　　如果附件二的備案按照第17條的邏輯，會(huì)產(chǎn)生怎樣的結(jié)果呢？如果特區(qū)立法機(jī)關(guān)將修改后的附件二按照基本法第13條規(guī)定的備案程序報(bào)中央備案后，在法律實(shí)施中如果發(fā)現(xiàn)修改后的附件二不符合關(guān)于中央管理的事務(wù)及中央和特區(qū)的關(guān)系的條款，全國(guó)人大常委會(huì)在咨詢基本法委員會(huì)之后將法律發(fā)回，發(fā)回即失效，即對(duì)過(guò)去已經(jīng)按照該法律處理的，除特別行政區(qū)另有規(guī)定外，不再重新處理，發(fā)回不做修改。發(fā)回后特區(qū)可能有兩種舉動(dòng)：一是澳門(mén)特區(qū)重新修改立法會(huì)產(chǎn)生辦法，再次展開(kāi)咨詢，征求民意，二是，若不再重新修改，適用原來(lái)關(guān)于立法會(huì)產(chǎn)生辦法的規(guī)定，那么發(fā)回法律可以產(chǎn)生溯及既往的效力，意味著修改后的附件二實(shí)施期間無(wú)法律效力，這不僅是對(duì)特別行政區(qū)的民意的否定，而且要按照原來(lái)的規(guī)定重新選舉立法會(huì)成員。不管是重新修改立法會(huì)產(chǎn)生辦法還是重新選舉都會(huì)消耗大量成本，同時(shí)也必將導(dǎo)致特區(qū)社會(huì)的動(dòng)蕩、影響社會(huì)發(fā)展、造成中央和特區(qū)之間關(guān)系的緊張，這絕不是立法者的原意。

　　在一國(guó)兩制下，澳門(mén)基本法中j關(guān)于“備案”用語(yǔ)的意義并非完全相同，基本法17條中備案不影響法律的生效，附件二第3條規(guī)定的修改涉及到國(guó)家主權(quán)或中央和地方的關(guān)系，其修改案程序須向全國(guó)人大常委會(huì)備案，備案是立法會(huì)產(chǎn)生辦法生效的最后程序，備案是法律生效的要件，備案具有事前審查批準(zhǔn)的意義。