金融衍生交易，其中場外衍生交易規(guī)則和傳統(tǒng)民商法間的沖突是國內(nèi)法系國家的普遍問題。衍生工具作為一種新型合同類型，與傳統(tǒng)合同的重要區(qū)別在于“當前訂約、未來履行”，從中派生出特殊的履約風險、締約風險等一系列新問題。

　　[提要] 金融衍生交易和金融衍生工具是上世紀80年代全球金融界的革新產(chǎn)物，金融衍生交易品種多樣，是從多種金融資產(chǎn)和金融的基礎交易衍生而來。場內(nèi)與場外市場是互補關系而非替代關系，兩類市場的共同發(fā)展，可以更深層次滿足市場投資和保值需求。

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　　場內(nèi)交易：場內(nèi)交易亦稱“交易所交易”。指在證券交易所內(nèi)進行的股票交易。場內(nèi)交易的股票，只限于上市股票，由于上市股票發(fā)行公司的經(jīng)營情況要向投資者公開，故而使投資者有一種安全感。

　　場外交易：場外交易是指在證券交易所外進行的股票交易。場外交易與場內(nèi)交易相比，在公開公司財務方面不那么嚴格，她是一種非組織性的市場。場外交易的特點是：能為一些不能上市的，但有發(fā)展前途的中小企業(yè)籌措資金;為投資者提供了很有吸引力的投資對象;提高了中小企業(yè)的社會信譽;手續(xù)簡便。

　　場外交易通常在證券公司之間或證券公司與顧客之間進行，或者是由承擔場外市場注冊股票經(jīng)紀性生意的證券公司通過與上市股票同樣的買賣機能的承辦和預約工作，進行注冊股票的買賣。場外交易市場股票的買賣價格由買賣雙方協(xié)商決定。

　　此外，還有一種店頭交易，也是場外交易的一種類型。店頭交易亦稱“柜臺交易”，就是指證券公司之間、證券公司與顧客之間在證券交易所外某一固定場所進行的股票交易。其所交易的對象包括注冊股票與不上市的股票。簡單的說，場內(nèi)衍生產(chǎn)品是在有形的交易所進行交易的產(chǎn)品，這種交易方式具有交易所向交易參與者收取保證金，同時負責進行清算和承擔履約擔保責任的特點。此外，由于每個投資者都有不同的需求，交易所事先設計出標準化的金融合同，由投資者選擇與自身需求最接近的合同和數(shù)量進行交易。所有的交易者集中在一個場所進行交易，這就增加了交易的密度，一般可以形成流動性較高的市場。期貨交易和部分標準化期權合同交易都屬于這種交易方式。

　　場內(nèi)與場外衍生品交易接受的市場監(jiān)管也不同。由于場外衍生品交易是由交易雙方通過直接協(xié)商來決定，雙方以信用擔保或者交納一定保證金擔保履約，監(jiān)管環(huán)境較為寬松。以英國與美國為例，兩國均沒有單獨的立法來規(guī)范場外衍生品交易，僅依靠行業(yè)自律。不少場外衍生品組織發(fā)布了場外衍生品交易的標準化協(xié)議。例如，國際互換與衍生工具協(xié)會(ISDA)發(fā)布了衍生品交易主協(xié)議。主協(xié)議規(guī)定了交易雙方的權利、義務、違約事件及終止條款，確定了雙方應遵守的市場慣例。主協(xié)議與就交易特定條款而簽訂的確認函，共同構成對雙方有約束力的合約。由于監(jiān)管環(huán)境寬松，場外衍生品交易的違約風險較大。近年來發(fā)生的包括次貸危機在內(nèi)的重大風險事件，都與場外衍生品市場有一定關系。

　　場外衍生產(chǎn)品是無形的、主要依據(jù)交易對手間達成協(xié)議進行交易的衍生產(chǎn)品，這種方式有很多的形態(tài)，可以根據(jù)每個使用者的不同需求設計出不同內(nèi)容的產(chǎn)品。同時，為了滿足客戶的具體要求、出售衍生產(chǎn)品的金融機構需要有高超的金融技術和風險管理能力。場外交易不斷產(chǎn)生金融創(chuàng)新。但是，由于每個交易的清算是由交易雙方互負責任進行的，交易參與者僅限于信用程度高的客戶。掉期交易和遠期交易是具有代表性的柜臺交易的衍生產(chǎn)品。相對而言，場外衍生品市場監(jiān)管難度更大，對于參與者的要求也更高。

　　場外衍生品市場完全游離于政府監(jiān)管法律制度之外。1974年美國的商品交易法(CEA)免除了CFTC對場外金融衍生品市場的監(jiān)管責任。美國的商品交易法(CEA)將按揭工具、遠期、回購選擇權等場外衍生品定義為非商品，因此免除了CFTC的監(jiān)管責任。同時，場外金融衍生品也不屬于證券，因此它也不在美國證券交易委員會(SEC)的監(jiān)督管轄之下。這樣，高風險的場外衍生品如抵押擔保債券(CMO)、信貸資產(chǎn)的證券化(CLO)、市場流通債券的再證券化(CBO)、信用違約互換(CDS)等市場完全不受監(jiān)管，也沒有公開的記錄顯示債券違約賣方是否擁有資產(chǎn)進行支付。

　　場外交易有下列幾點好處：

　　不涉及商品及交收日期，如大豆期貨交易，一般在三個月內(nèi)要把持倉的合約賣出，不然結算日到了，就要付清合約總值而提取大豆。對于大部分投資者來說，投資大豆期貨的目標是獲利而不是大豆。在場外交易而言，買賣大豆純粹是數(shù)字上的交易，并沒有特定結算的日期，也沒有真實的大豆。

　　規(guī)限少而手續(xù)費低如上述場外交易并沒有特定日期，固然沒有因到期而強行賣出合約的風險。另外，因為交易不在交易所進行，所以免除了中間的手續(xù)費、合約費和結算費，大大減少了投資的成本，成本低了自然獲利機會高。

　　成交快在傳統(tǒng)的衍生工具上，幾乎沒有一種是可以實時交收和結算的。然而，所有場外交易的商品交易都是實時交收和結算。換句話說，場外交易的商品是可以實時買入，再馬上賣出，非常靈活。

　　免除雙重風險現(xiàn)在歐美等地極為流行場外交易，交易量絕不遜色于交易所交易。尤其在外匯市場，一般投資某一種貨幣如歐元，就要把本金兌換成歐元，當歐元價位升高后，把歐元兌換為別的貨幣如美元等來獲利平倉。問題在于平倉后如果歐元的價值還在升，而美元的價值還在跌。這樣先前獲利的就會打了折扣，甚至轉(zhuǎn)盈為虧。如果要保持盈利的話，就要不停地兌換那些會升值的貨幣。在場外交易中，因為不涉及真實商品，所以沒有兌換的過程，在本金的結余上，永遠是單一種貨幣。

　　由于場外衍生品市場信息不完全和不對稱，以及缺乏有深度的二級交易市場，使得該市場衍生產(chǎn)品的流動性嚴重不足。由于場外市場上缺乏結算中心，不是集中撮合交易，造成市場定價效率低下，使得市場上的金融衍生品定價極大地偏離了正常水平。由于場外衍生品極低的透明度，造成了參與交易的銀行等金融機構對交易對手的實際交易等情況一無所知，如果一家交易商出現(xiàn)流動性問題或倒閉，則會牽連許多參與交易的做市商，造成連鎖反應。

　　場外交易市場與場內(nèi)交易市場(交易所市場)的主要區(qū)別有：

　　(1)交易產(chǎn)品不同。交易所市場主要交易上市公司的股權，場外交易市場除掛牌轉(zhuǎn)讓非上市公司股權外，還可以交易其他金融產(chǎn)品及金融衍生品。

　　(2)交易方式不同。交易所市場采取指令驅(qū)動的集中競價交易制度，而場外交易市場則通常采用報價驅(qū)動的做市商制度。

　　(3)準入門檻不同。交易所市場上市的公司，主要面向大型、成熟或者處于高速成長期的企業(yè)，準入門檻較高;場外交易市場主要面向初創(chuàng)期或成長初期的企業(yè)，其準入門檻相對低很多。

　　(4)承擔義務不同。交易所市場上市的公司，不但要履行嚴格的信息披露義務，還要接受監(jiān)管部門、交易所、中介機構、投資者和市場各方的監(jiān)督，對其規(guī)范運作提出很高的要求;而在場外交易市場掛牌的企業(yè)，其承擔的義務相對來說要少。

　　通過上述幾方面的比較，我們發(fā)現(xiàn)，場內(nèi)衍生品多數(shù)屬于流動性強且產(chǎn)品結構簡單的標準化合約，產(chǎn)品容易進行正確估值，而且場內(nèi)衍生品市場通常具有規(guī)范的市場監(jiān)管。可以說，場內(nèi)衍生品交易比場外更加透明，但場外市場可以提供更多個性化產(chǎn)品與服務，比場內(nèi)交易更加靈活。因此，場內(nèi)與場外市場是互補關系而非替代關系，兩類市場的共同發(fā)展，可以更深層次地滿足市場投資和保值需求。所以，在進行交易的時候，一定要注意法律風險的問題。金融衍生本來就是舶來品，所以，一定要在學習外國經(jīng)驗的同時結合本國自身的情況和法律規(guī)定，盡可能地規(guī)避法律風險。